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• 1、单位犯罪与个人犯罪的认定与辨析应该怎样认定？
• 2、是否有单位犯罪时，法定代表人即使本身没有违反刑法也要承担刑事责任的案例

单位犯罪与个人犯罪的认定与辨析应该怎样认定？ (一)

最佳答案方怀宇

案情简介

2002年12月20日，孙某、邹某及廖某(另案处理)三人拟从事木材、木地板的进口业务，并商定成立一家实际运作、体现实际效益、日后以此为基础进行分红的公司作为母公司。同时，由孙某出面与浙江A集团有限公司合资成立一家公司作为壳公司，实际从事母公司的各项进出口、内贸、咨询业务，通过浙江A集团有限公司代理从事进口木材业务。由廖某出面在香港收购B国际投资有限公司(下称B公司)，配合母公司进行进出口及咨询业务，并解决部分境外资金。2003年2月11日，浙江A集团有限公司出资人民币99万元(占出资额的33％)、孙某出资人民币102万元(占出资额的34％)、廖某出资人民币99万元(占出资额的33％)在杭州市注册设立浙江C经贸有限公司(下称C公司)。其中，廖某负责财务、税务及发展战略，邹某(C公司副总经理)主要负责业务，孙某(C公司法定代表人兼总经理)负责公共关系及人事，并协助邹某开展业务。

2003年2月至2004年5月间，孙某、邹某及廖某以C公司名义在通过B公司与境外供货商先行确定木材真实交易的基础上，另定低于真实单价的报关单价，并以报关单价与境外供货商签订假合同。后由C公司出面委托浙江A集团有限公司作为进口代理，委托中国D公司等报关进口，并通过要求境外供货商提供虚假发票等手段，从境外走私木材入关178次，累计偷逃税额合计人民币230余万元。C公司将进口板材在浙江省、上海市等地销售，部分销售收入进入C公司账户，部分进入孙某实际控制的杭州E商贸有限公司(下称E公司)等账户，通过上述账户按报关价向浙江A集团有限公司支付货款，通过B公司及李某个人账户向境外供货商支付差额部分款项。

2004年5月，C公司、孙某及邹某因涉嫌走私普通货物罪被杭州海关缉私局立案侦查，C公司所有的500万元人民币亦被杭州市海关缉私局暂扣。后该案于2004年8月移送至杭州市人民检察院审查起诉，公诉机关指控上述三被告以低于真实价格的报关价格向海关申报进口，走私进口木材，偷逃应缴税额230余万元人民币，均已构成走私普通货物罪。

本所接受C公司委托，仔细地查阅了案卷，积极地调查取证，逐渐掌握了该案脉络。经过认真研究，整理出了成熟的辩护思路，决定对C公司作无罪辩护。

争议焦点

本案公诉机关主张被告单位C公司的走私行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十三条的规定，且犯罪事实清楚，证据确凿充分，应当以走私普通货物罪追究其刑事责任。但被告单位C公司认为该公司是孙某等人为了个人进行违法活动而设立的，并且以木材进口走私为公司的主要业务活动，走私犯罪的获利已被其私分，C公司本身并无非法所得，因此不构成犯罪。

围绕着该案究竟是C公司的单位犯罪还是孙某、邹某的个人犯罪的问题，控辩双方进行了激烈的辩论。争议的焦点集中体现在单位犯罪与个人犯罪的认定上。

审理判决

本案的诉讼进程可谓一波三折。2004年12月14日，杭州市中级人民法院作出一审刑事判决，认为被告单位C公司犯走私普通货物罪并判处罚金人民币235万元，而被告人孙某和邹某则以走私普通货物罪分别被判处六年和四年有期徒刑。被告单位C公司认为一审判决事实认定和适用法律均存在错误，处罚不当，遂依法向浙江省高级人民法院提出上诉，并在上诉状中明确提出了不构成单位犯罪的理由，同时通过审计师事务所对C公司的所有木材业务进行审计，表明C公司本身并未因进口木材业务而获利，并将审计报告作为证据提出，请求二审法院依法改判，宣告C公司无罪。

2005年3月21日，浙江省高级人民法院以事实不清、证据不足为由，裁定撤销一审刑事判决，发回杭州市中级人民法院重新审理。

杭州市中级人民法院依法组成合议庭进行审理并于2005年7月26日判决被告单位C公司无罪。被告人孙某以走私普通货物罪被判处无期徒刑，被告人邹某以走私普通货物罪被判处十四年有期徒刑。

但是，杭州市人民检察院不服重审结果，认为对自然人系轻罪重罚，且将赃款人民币500万元发还被告单位存在错误，因此向浙江省高级人民检察院提出抗诉，本案再次进入浙江省高级人民法院审理。浙江省高级人民法院最终了被告单位的观点，驳回了检察机关的抗诉，宣告被告单位C公司无罪。

经典评析

(一)综观本案，无论从单位犯罪的构成要件来看还是从法律适用上来看，本案被告单位C公司都不构成单位犯罪我国刑法和司法解释均未对单位犯罪下定义，但是根据我国刑事法律的一般理论，单位犯罪通常是指公司、企业、事业单位、机关、团体为谋取本单位利益，由单位的决策机构决定实施，或者由单位的负责人或其授权的主管人员实施的危害社会的行为，这种理解同样适用于单位走私犯罪。在认定单位走私犯罪时，除了以单位名义这一表面现象以外，不能脱离单位走私犯罪的两个主要特征：单位意志的整体性和单位利益的团体性。而这两个特征中最根本的是单位利益的团体性，即为单位谋取利益。

根据《最高人民法院最高人民检察院海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪：(1)以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位负责人或被授权的其他人员决定、同意；(2)为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。

同时，根据1999年6月18日通过的《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条和第三条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。其中，单位是否以实施犯罪为主要活动，应根据单位实施走私行为的次数、频度、持续时间、单位进行合法经营的状况等因素综合考虑认定。而走私所得归单位所有是单位走私犯罪的最主要特征。

本所律师根据该案证据，针对单位犯罪的构成要件依法提出了自己的辩护意见。

1．被告人孙某、邹某及廖某设立公司的目的就是从事走私犯罪，即采取以低报价格的方式进口木材走私来谋取个人利益。

首先，2002年12月20日的会议备忘录清楚地说明了孙某、廖某和邹某三人设立公司的目的。该备忘录是真实的，有三方亲笔签名，且三人对签名的真实性均无异议，确系其真实意思的表示。

其次，上述三人在各自盘问笔录中对C公司设立目的的供述也相互印证，证明了设立C公司之初三人就打算采取低报价格的方式进口木材谋利。根据杭州市海关缉私局的盘问笔录，2002年12月，孙某、廖某和邹某三人“在筹建C公司时，采取低报价格的方式进口木材，同时，为低报价格走私进口木材提供方便，决定在香港收购B公司”。此时，孙某尚未找到“业务掩护”浙江A集团有限公司。2003年2月，C公司成立后，完全按照孙某等人事先的预谋，通过B公司大肆进行走私活动。浙江A集团仅仅是做大业务规模的考虑，对孙某等人的犯罪故意和犯罪活动毫不知情。后来孙某供述称：“是我找来廖某和邹某合作，我们三人一致认为如果木材按正常操作是要亏本的，所以延续了低报价格的做法，只有这样才能降低成本，增加利润，这是我们心知肚明的。”邹某也在盘问笔录中供述称：“2002年底，廖某、孙某与我三人经商量决定找一家比较有信誉的壳公司作为我们的业务掩护，主要从事低报价格进口木材，后来孙某发挥他的优势，找到了浙江A集团。”

再次，C公司设立之初的业务就是从事低报价格进口木材。根据法院的认定，第一笔走私发生在2003年2月6日，而C公司正式成立的时间是2003年2月11日。因此，C公司还没有正式成立走私行为就已经开始了。

2．孙某、邹某和廖某实际获取走私的获利并没有归公司所有，浙江A集团分文未得。

首先，走私进口的木材并没有全部入公司的账。走私货物的价值分两部分：一是报关价值，二是报关价值与市场价值的差价，即低报部分。孙某等人只是将报关价值入账，并没有将货物的全部真实价值入账。同时，孙某等人利用E公司和李军个入账户支付大量差价款，通过与E公司的关联交易转移了C公司的利润。

其次，从侦查的情况来看，孙某、廖某和邹某三人在2003年和2004年已有多次分红，且分红的时间和具体情况也都很清楚，但是同为股东的浙江A集团却对此丝毫不知情。虽然孙某和邹某均辩称分红来源为期货经营的利润，但是通过公安部门对孙某开设的所有期货账户盈亏情况的调查表明，孙某以E公司名义在上海F期货公司设立的账户自2003年至2004年7月共亏损80多万元，在江苏G期货的账户基本持平，而孙某以个人名义在F期货公司的账户亏损60多万元。同时，邹某和廖某没有开设期货账户。从期货账户上过账并用来分红的资金全部是由木材走私所得。也就是说，无论是E公司还是孙某，经营期货均未获利，分红来源为期货经营所得利润的说法是虚假的。

再次，审计报告表明木材走私并没有给公司带来利润。由于进口需要，被告单位C公司委托A集团对外开立信用证，并对外付款，木材销售的部分回笼款进入被告单位账户，用以归还A集团信用证垫款及账面成本开支。这并不意味着公司获取了走私的非法所得。真正的所得根本没有进账，而直接以现金或通过银行卡流进了孙某、邹某和廖某的口袋。该案案发后，公安部门委托浙江H会计师事务所对公司2003年和2004年的财务进行全面审计，该审计报告表明被告单位2003年和2004年经营木材业务没有利润反而亏损355万元，这也进一步证实了被告单位未获利而个人获利的事实。

3．走私进口木材已经成为C公司的主要活动。

从公司2003年2月设立开始至2004年5月案发，孙某、邹某和廖某三人在前后不足16个月的时间里，已经认定的走私行为就达178起，平均每个月十多起，这对于只有十几个人的小公司而言，不能不称得上公司的主要活动。就已经认定的178起走私行为的次数、时间、频度等来看，足以认定公司主要从事低报价格进口木材的走私犯罪活动。

(二)单位犯罪与个人犯罪辨析单位犯罪与单位内部成员个人犯罪有着明显的界限，我国刑法对待这两类犯罪在刑事政策上也是有区别的。总的来说，对待单位犯罪中的单位成员的惩罚，要比单纯的个人(自然人)犯罪要宽。比如，有的犯罪，如果是自然人犯罪，其法定最高刑为无期徒刑、死刑，如果是单位犯罪，其成员的最高刑为10年有期徒刑(如《刑法》第153条)或者无期徒刑(如《刑法》第192条等)；而有的犯罪，个人犯罪的法定刑，要比单位犯罪中单位成员的法定刑高一个档次(如《刑法》第175条等)；还有的犯罪，如是个人犯罪可以并科罚金，而单位犯罪中的单位成员则无并处罚金的规定(如《刑法》第182条等)。因此，为了不宽纵犯罪，法律对单位犯罪主体的确定一直采取从严原则。在目前的司法实践中，有相当多的自然人为掩盖其罪行，把单位作为犯罪的工具。对这些犯罪如果都以单位犯罪来对待，实际上就纵容了犯罪分子，使其逃避了较重的刑罚处罚。

为了单位利益而实施犯罪，或者在具有违法所得的情况下将违法所得归单位所有的，是单位犯罪。单位中的个人假借单位名义实施犯罪，为个人谋取非法利益的，或者单位虽经集体研究决定实施犯罪，但个人共同分取违法所得的，则因利益归属的个体性而只能以个人犯罪处理。律师工作中也应当从个案的具体情况出发，明确单位成立的目的、单位的主要活动行为和单位利益归属的团体型是区分单位犯罪和个人犯罪的重要依据。尤其注意把握犯罪行为是否单位意志的结果，是否表现为单位意志，是否自然人意志的结合等因素，避免把个人犯罪误当成单位犯罪处理。

本案不但历时较长，而且案情也比较复杂，本所律师在查明相关事实的基础上，查阅了大量法律法规，依法调取案件证据材料，在整个诉讼过程中围绕着该案的争议焦点提出了自己的辩护意见，即本案为个人犯罪，而非单位犯罪，被告单位C公司无罪。在此基础上，本所律师进行了有理有据的辩护并获得胜诉，最终维护了委托人的合法权益。

是否有单位犯罪时，法定代表人即使本身没有违反刑法也要承担刑事责任的案例 (二)

最佳答案单位犯罪时，法定代表人本身没有违反刑法就不承担刑事责任。

法定代表人在单位犯罪中是否要承担刑事责任，关键并不在于该等人员是否作为“法定代表人”，而在于该等人员是否实质介入单位犯罪，并且在单位犯罪中具体实施了决定、批准、授意等行为。

案例：某集团公司实际控制人拟对外投资新设一贸易公司，鉴于该贸易公司涉及进出口环节以及上下游采购等环节，该实际控制人认为涉税法律风险较大。故，该实际控制人指定某员工担任该贸易公司的法定代表人。该实际控制人认为，即使贸易公司在经营过程中，涉及偷逃税款等犯罪行为，作为责任主体应由公司法定代表人承担相应责任，而其自身在公司中并无法定代表人身份，也无其他管理身份。但贸易公司实际经营管理，均由该实际控制人自行负责和运营。工商登记作为法定代表人之员工，仅负责其日常本职工作，对公司既无管理也无控制。请问，若贸易公司涉嫌偷逃税款等犯罪行为时，该员工会否因其法定代表人身份而作为责任主体被追究刑事责任？该实际控制人是否可以其非公司法定代表人为由，避免被作为责任主体予以追究刑事责任？

解答：在公司法律实践中，较多存在着公司股东或者实际控制人基于各方面因素的考量，甚至单纯基于避免公司涉嫌犯罪时被追究刑事责任，而不自行担任公司的法定代表人，并指定其他非相关人员担任，即通常所称之公司的“名义法定代表人”。但这样一种架构，在司法实践中确到达到公司股东或者实际控制人之目的吗？或者说，公司涉嫌犯罪时，工商登记之法定代表人必然被作为直接负责的主管人员予以追究刑事责任；而非工商登记之公司实际控制人，则因其在工商环节身份的缺失，从而可避免被作为直接负责的主管人员承担刑事责任吗？显然，这样的理解有失片面。责任承担与否的核心，不在于身份本身，而在于其实质上的控制、主导地位，以及是否积极实施了相应的行为。

1、实行双罚制或者单罚制的单位犯罪中，法定代表人可能作为“直接负责的主管人员”而被要求承担刑事责任

在单位犯罪中，法定代表人往往是作为“直接负责的主管人员”承担刑事责任的。所谓单位犯罪，是指“公司、公司、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的”。根据大陆《刑法》第三十一条的规定，“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”由此可见，刑法对单位犯罪的处罚实行的是以“双罚制”为主，以“单罚制”为辅的处罚原则；即在单位实施了犯罪而应承担刑事责任的情况下，一般既处罚单位，又处罚“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”；但在《刑法》或其他法律另有规定时，有些单位犯罪可以不适用前述双罚制的规定（比如刑法第一百三十七条规定：“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金……”）。

2、法定代表人之身份本身，并不当然构成单位犯罪中“直接负责的主管人员”，其刑事责任的认定，应当基于该法定代表人在单位犯罪实施中起到了实质性的作用

尽管一般而言，法定代表人作为“直接负责的主管人员”，需在单位犯罪中承担其相应的刑事责任。但是，担任法定代表人的事实本身，并不当然导致法定代表人构成“直接负责的主管人员”而予以承担刑事责任。公司法定代表人在具体单位犯罪中，是否需要作为“直接负责的主管人员”承担刑事责任，就根本而言，取决于其是否在该单位犯罪中起到了实质的作用。对此，最高人民法院2001年4月印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》予以明确。该文件在“关于单位犯罪问题”中规定，“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。”，可见，“直接负责的主管人员”一般包括单位的法定代表人。但是，其承担刑事责任的前提条件是，该法定代表人在单位犯罪实施中，起到了“决定、批准、授意、纵容和指挥等”实质作用。即法定代表人应否在单位犯罪中被追究刑事责任，应看其是否具体介入了单位犯罪行为并且起到了决定、批准、授意、纵容、指挥等作用。如果法定代表人实施了决定、批准、授意、纵容、指挥单位犯罪的行为（包括支持、研究、决策实施单位犯罪；表态同意或者批准实施单位犯罪；组织指挥其他直接责任人员实施单位犯罪；虽然没有主持或参与决策、决定、组织、指挥实施单位犯罪，但明知道单位犯罪的事实却默许、纵容；指定或参与指定公司的主管人员去组织、指挥实施单位犯罪），则属于“直接负责主管人员”之列。但是，若单位法定代表人仅作为单位的法定代表而在工商等政府部门记载，但并未参与公司的具体经营管理，更未在单位犯罪中具体实施任何实质性的行为，具体的单位犯罪是由公司的其他人员（比如总经理、部门经理甚至实际控制人等）决定、指挥、组织的，则该法定代表人不应也不会因单位犯罪而作为“直接负责的主管人员”予以追究刑事责任。相反，不具有法定代表人身份之总经理、部门经理甚至实际控制人等，若切实参与决定、指挥、组织、纵容单位犯罪的，则将被认定为“直接负责的主管人员”并予追究刑事责任。

最高人民法院在前述文件中的指导意见，在司法实践得到了充分的遵行和印证。如北京市第一中级人民法院审理判定的北京匡达制药厂及法定代表人王璐林涉嫌偷税案，“因没有证据证明法定代表人王璐林具有决定、批准、授意、指挥公司人员不列或少列收入从而偷税的行为”，因而法院认定被告单位匡达制药厂犯偷税罪，判处罚金人民币七十万元；被告人王璐林无罪。再如北京晓庆文化艺术有限公司及其总经理靖军涉嫌偷税案，北京市朝阳区人民法院判定北京晓庆文化艺术公司构成单位偷税罪，判处罚金人民币七百一十万元，总经理靖军以偷税罪被依法判处有期徒刑三年，但作为北京晓庆文化艺术公司的董事长及法定代表人的刘晓庆却收到了北京市朝阳区人民检察院的不起诉决定书，未承担刑事责任。

综上，法定代表人因其作为公司“法定代表人”的身份被追究刑事责任时，应同时满足以下几个条件：首先，必须存在《刑法》明文规定的单位犯罪；其次，刑法或其他法律未排除自然人（“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”）的刑事责任；第三，法定代表人介入了单位犯罪行为并且起到了决定、批准、授意、纵容、指挥等作用。单纯的法定代表人之身份本身，并当然导致其在单位犯罪中作为“直接负责的主管人员”而被追究刑事责任。因此，相关人员是否构成“直接负责的主管人员”或者“其他直接责任人员”而在单位犯罪中被追究刑事责任，关键并不在于该等人员是否作为“法定代表人”在工商等政府部门予以记载，而在于该等人员是否实质介入单位犯罪，并且在单位犯罪中具体实施了决定、批准、授意等行为。若相关人员未实质介入单位犯罪，也未具体实施决定、批准、授意等行为，则无论其是否为公司的“法定代表人”，均无须作为“直接负责的主管人员”承担刑事责任；同样的，若相关人员实质介入了单位犯罪，具体实施了决定、批准、授意等行为，则即使其未在工商等政府部门登记为公司的法定代表人，仍有可能作为“直接负责的主管人员”或者“其他直接责任人员”而被追究刑事责任。

单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。单位犯罪自首是以单位犯罪为前提的，没有单位犯罪，就不可能有自首问题的研究。

关于单位犯罪的处罚，在刑法理论上存在单罚制与双罚制之分。单罚制，又称为代罚制或者转嫁制，指在单位犯罪中只处罚单位中的个人或者只处罚单位本身。总之，在单位与个人之间只处罚其中之一。双罚制，又称为两罚制，指在单位犯罪中，既处罚单位又处罚单位中的个人。我国刑法对单位犯罪实行以两罚制为主，以单罚制为辅的处罚原则。

由于单位犯罪一般实行双罚制，即对单位处以财产刑的同时，对有关责任人员也要处以人身刑，因此在实践中通常做法是将单位犯罪案件的被告人分为法人被告人和自然人被告人。一个法人被告人可能同时有数个自然人被告人，如有法定代表人、有关主管人员或直接责任人员，是单位犯罪案件中的共同被告人。单位作为刑事被告人参加诉讼，由它的法定代表人参加刑事诉讼，法定代表人的职责，既包括代表单位行使实体权利也包括代表单位行使诉讼权利，法定代表人以单位的名义进行活动，视为单位的行为。法定代表人有权代表单位行使辩护权，申请回避，申请审判长对证人、鉴定人发问或经审判长许可直接发问和最后陈述以及上诉、申诉等。同时也应履行单位被告人的诉讼义务。他代表法人进行诉讼活动的结果，由法人承担。

但是当法定代表人在单位犯罪案件中同时也是直接责任人被追究刑事责任时，则具有双重身份，有违辩护的规则，所以对单位犯罪案件被告人主体主张只列法人单位为被告人，而将法定代表人或其他直接责任人员从属于单位被告人的身份参加单位犯罪的诉讼活动，以平衡单位犯罪的刑事诉讼程序。

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