正式合同

2024-10-24 08:30 分类：合同审查阅读：

在投融资交易的谈判过程中，交易各方通常会对已达成的共识以书面方式（统称“意向书”）予以确认。本文以条款的内容和主要功能为切入点，将意向书的条款分为四种类型，即：背景性条款、实体性条款、程序性条款和辅助性条款，并对其各自的内容范围及功能进行了归纳总结。

经过对现有理论研究成果及部分司法案例的梳理，我们发现，在签订意向书时，交易主体往往会根据实际商业需求选择约定的内容及法律效力范围，从而使得意向书可能构成磋商性文件、预约合同或最终合同。本文从满足交易需求的角度出发，在区分不同情形的基础上，为交易主体签订意向书提供了签约提示，以期对意向书的签订有所裨益。

编辑：独角鲸商业律师对赌实务

- 1 -什么是意向书

投融资各方在确定初步投资意向后即对已达成的共识以书面方式进行确认，已成为交易常态。此类文本名称不一，有意向书、框架协议、备忘录、初步协议、Term Sheet、会议纪要等。为行文便利，本文统一称之为“意向书”。

我国法律上并无对意向书的专门规定，但当事人签订意向书的习惯做法已然在法律实务中得到了关注和反馈。意向书的法律性质如何？法律效力如何？如何签订能准确满足交易需求？本文拟通过区分意向书的不同性质和效力，总结签约要点，以期对投融资各方合作开展和风险防范有所裨益。

一项复杂的投融资交易，从初步接触、尽职调查、反复磋商直至最终签约，往往经年累月，但市场情况变幻莫测，机会可能稍纵即逝，也可能举目皆是，如何锁定交易机会、又掌握交易主动权？基于此种需求，意向书被广泛采用。

意向书并非法律概念，无法通过名称准确判断其具有何种法律效力。实际上，并非所有的意向书均无法律约束力，也不能一概而论认为有同一法律效力。具体内容不同，会导致意向书的法律效力也存在差异，可能是一份没有法律约束力的磋商性文件（下称“磋商性文件”），也可能构成预约，导致各方应该诚信磋商并签订最终合同，甚至可能会成为一份本约，即各方据以履行的最终合同。

- 2 -意向书的条款有哪些

最终签约前，各方的意图和需求是多层次、多方面的。

需要固定已达成的共识，减少磋商成本；需要筹划后续步骤，推进交易进程；需要锁定交易机会，防范对方违约；需要明确条款效力，防止完全被意向书拘束，等等。

显然，现实需求不同，所签署的意向书的内容随之存在差异。

因此，以内容和主要功能为切入点，意向书的条款可分为如下四种类型，即：背景性条款、实体性条款、程序性条款和辅助性条款。

可以看到，签订何种性质的意向书、约定哪些条款、各方是否受到意向书的约束，以及受到哪些条款的约束，其实都是交易主体基于商业需求作出的选择。

如果意图锁定交易机会，则意向书的内容会更为详尽，各方倾向于其具有较强的法律约束力；如果希求保持交易的灵活性并控制违约成本，则意向书的内容相对简略，各方会适度削减其法律约束力。

意向书因其内容不同，可能构成磋商性文件或预约合同，甚至会成为最终正式合同。为此，在明确签约意图后，需要准确选择意向书的文本和内容，避免所签文件无法在法律上产生期望的效果。

- 3 -如何签订磋商性文件

磋商性文件，是在就正式合同条款协商、谈判过程中，对已达成一致的事项进行记录的过程性文件，其没有合同约束力，一方不能根据磋商性文件请求对方履行合同义务。

磋商性文件不具备合同成立要件，内容较为简略和模糊，不会涵盖上述全部条款。当事人仅有继续磋商的意图，而没有愿意受其拘束的意思。

为此，磋商性文件通常会通过效力条款来排除协议效力，诸如约定“除本协议另有约定外，本协议对各方均不构成强制的法律约束力或使任何一方产生任何法律责任。本协议的签订不代表任何一方有义务与另一方签订任何有约束力的正式协议”。

在洋浦经济开发区管理委员会与澳华资产管理有限公司其他房地产开发经营合同纠纷申请再审民事裁定书【（2014）民申字第263号】中，最高人民法院再审即从“意向书”不具有合同基本要素来认定其为磋商性、谈判性文件性质，认为：从标题看，该文件明确为“意向书”，并非常用的“合同”、“协议”等名称；从内容看，该文件对于双方的权利义务以及法律责任约定并不明确；从具体措辞看，表明从“协调”到真正“置换”还是需要经过再协商、再约定。

因此，我们有如下三点建议：

首先，如果各方一致认为订立的意向书没有任何法律约束力，建议明确约定排除协议的法律效力。

其次，为了达到预期目的，效力条款的用词应当清楚明确，并以适当方式提示各方注意并理解。

最后，尽管排除了协议效力，但订立时仍需遵循诚实信用原则。

我国《合同法》有缔约过失责任的规定，如果一方在缔约过程中存在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况等违背诚信的行为，并造成合同无效、被撤销或不成立的，对方有权请求赔偿缔约费用、准备履行所支出的费用、支出前述费用所失去的利息损失等直接损失以及丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失等间接损失。此时磋商性文件就成为判断一方是否违背诚信的重要依据。

- 4 -如何签订预约合同

预约是约定将来订立一定合同的合同，预约权利人只能请求对方签订最终合同，而无法请求对方直接履行最终合同。

此类文件在满足合同成立要件的前提下，内容可能涵盖背景性条款、实体性条款、程序性条款和辅助性条款等全部条款，也可能仍然较为粗糙，但当事人的意思是明确的，即约定应在将来一定期限内或满足一定条件后订立最终合同，诸如约定“本协议生效后30个工作日内，双方就标的公司的股权转让签订协议，股权转让相关条款以最终双方签订的股权转让协议为准”。

在预约合同中，不同条款有不同的法律约束力，故在订立时各有其关注要点。

1. 背景性条款的签约提示

鉴于部分、目标公司基本信息等背景性条款只是对交易现状的描述，不直接产生权利和义务。其对各方的影响在于搭建了交易的事实基础，因此必然受到诚实信用原则的调整，签约时需注意避免出现隐瞒、误导或虚假陈述等行为，否则可能导致协议效力存在瑕疵，并面临承担缔约过失责任的风险。

2. 程序性条款的签约提示

程序性条款着重对磋商和谈判程序进行调整，具有合同约束力。在我们整理的22起上市公司所涉对赌纠纷诉讼案件中，就有两起违反程序性条款的案件。

在董立群、张震宇合同纠纷再审民事判决书【（2017）浙民再33号】中，浙江省高级人民法院再审认为，“董立群、张震宇在与案外人洽谈收购合众公司股权转让事宜之时，东土公司尚未就此次交易停牌事项而复牌（《框架合作协议》约定在2014年7月20日之前或东土公司股票关于此次交易停牌事项复牌的当日之前，董立群、张震宇不与东土公司之外的任何一方洽谈合众公司股权转让事宜），故董立群、张震宇的行为违反了协议约定的交易排他性义务”，并判决支付违约金。

在陆群、赵利佳与深圳万润科技股份有限公司合同纠纷二审民事判决书【（2016）粤03民终12404号】中，深圳市中级人民法院二审认为，“二上诉人以未经协商为由拒绝被上诉人委托的中介机构进行尽职调查，违反了二上诉人应全力配合被上诉人完成本次收购的被上诉人和中介机构开展工作的约定”，并判决支付违约金。

可见，程序性条款是各方推进和开展交易的行为指引，内容越明确越详尽，就越容易落实到具体主体。因此签约时应注意条款的明确性和可执行性。如果希望推动交易，则内容倾向于具体；如果尚需观望交易机会，则内容倾向于模糊。

需要特别说明的是，签约条款是最为直观的体现预约性质的条款。

预约订立后，双方须依诚实信用原则磋商，除不可归责于各方的事由外，应当缔结本约，否则，将承担违约责任。此处各方无需承担违约责任的事由包括经诚信磋商仍无法就核心条款达成一致以及不可抗力、情势变更等情形。

因此，各方需对己方的商业利益和签约能力有所预期，不可不切实际地承担签约义务，否则极易导致因无法签约而承担责任。

3. 实体性条款的签约提示

实体性条款指向的是未来最终合同的内容。在构成预约的意向书中，实体性条款通常不产生合同约束力。

但这并不意味着意向书中的实体性条款可以任意记载。如上所述，如果无法根据预约签署最终合同，会产生一方是否违反预约的问题。

而判断一方是否违反预约的标准在于其是否诚信磋商。从概率的角度，意向书中的实体性条款越完备，当事人可磋商的空间就越狭窄，签订正式合同的可能性就越高，一方不签署正式合同而被认定为违反预约的可能性也就越大。

因此实体性条款也需要在合理预估签约可能性的基础上再写入意向书。

4. 辅助性条款的签约提示

如上所述，程序性条款具有合同约束力，尤其是独家谈判权条款、尽职调查条款、工作进度与相互配合条款、签约条款更是引导着交易的顺利开展，各方需要督促其他方依约行事，也要预估和防范可能存在的违约风险。

而在司法实务中，如果一方拒绝履行程序性条款，守约方可能无法主张继续履行，只能诉请赔偿，此时可能陷入损失难以确定和举证的不利局面。

因此，除法律适用和争议解决等条款外，建议设置违约金条款、定金条款等辅助性条款，来更有效地防范风险，各方也能更为清晰地预见违约后果，出现违约时在责任追究上也更为简易。

- 5 -意向书如何才能构成正式合同

在一项比较成熟和规范的投融资交易中，各方通常会确认意向书是磋商性文件或者预约合同，而不会令其成为最终合同。

意向书被认定成最终合同是非典型情形，通常出现在如下两种情况中：

第一，虽然名为意向书，但其中没有约定另行签订最终合同，各方实际上也没有签订最终合同，则此份意向书在具备合同成立要件的条件下，应属最终合同。

第二，根据《合同法》第36、37条，如果意向书内容完备，且一方已据此履行主要义务，其他方也接受的，则即便当事人约定将另行订立最终合同而实际上没有签订最终合同，各方之间的合同关系也得以成立，此份意向书可能转化为最终合同。

诸如戢运超与金塔县万通矿业有限责任公司再审民事判决书【（2015）民提字第156号】，最高人民法院再审即认为案涉协议是最终合同：从实质内容以及实际履行情况来看，《合作协议要点》系双方当事人真实意思表示，契约要素业已明确合致，仅需在其基础之上进一步明确双方具体权利义务即可，是否另行签订正式协议已不影响其构成本约。

- 6 -意向书背后的风险

实践中，各方订立意向书通常是因为交易过程中受限于事实或法律上的障碍而暂时无法订立最终合同，如果没有此种障碍，并且各方已确认进行交易，从节约交易成本和明晰法律关系的角度，直接签订最终合同更为妥当，此时协议名称应避免采用意向书的表述。

如果各方签订了意向书，此后又签署了最终合同，则无论意向书的效力如何，都建议在最终合同中明确最终合同与意向书等此前文件在效力和适用上的关系，以免因协议之间的效力和适用问题而留下纠纷隐患。

- 7 -总结与建议

各方基于商业需求而订立意向书，而意向书因其具体内容不同在法律上产生不同的约束力。

如果签订磋商性文件，需约定意向书没有法律约束力；如果签订预约合同，则要注意区分不同条款的约束力；如果不存在事实或法律上的障碍，则适宜签订最终合同。

为便于读者理解，我们将意向书构成磋商性文件和预约合同的两种典型情形总结如下，谨供参考。