合同订立规则重述

转自：上海审判研究

内容提要：合同订立规则源自于原《合同法》，《民法典》继受了其基本内容，《合同编通则解释》也对于合同成立中的诸多问题进行了细化和补充。合同成立的必要条款包括当事人、标的和数量；通过公开竞价订立的合同成立时点应当采取“统一的时间标准”，要么是合意达成之时，要么是承诺到达相对人之时；要物合同中物的交付是成立要件而非生效要件；预约合同本身就是一个合同，当事人不履行时应当承担违约责任，但该违约责任并非缔约过失；对于需要批准的合同中的报批义务在合同整体未生效的情况下，报批义务的合意部分应当生效，因为报批义务通常无需批准；在职务代理与表见代理的关系上，职务代理不适用表见代理的规定，职务代理更容易符合构成要件该当性。

关键词：合同订立；表见代理；预约合同；要物合同；职务代理

目次

一、合同成立要素规则之融贯性

二、合同成立时间规则之一致性

三、要物合同中物的交付之性质

四、预约合同成立之一般条件

五、报批义务的理论基础与责任性质

六、格式条款订入合同之路径

七、职务代理中表见代理之适用余地

八、单方保证函之保证合同效力

九、结语

合同的成立是合同效力发生的基础，1986年《民法通则》及其前后颁行的各单行合同法都没有对于成立这一问题给予充分的关注。但是，合同的成立过程却是相当重要的，意思自治的过程主要体现在合同的成立中。因此，自1999年《合同法》开始，我国法对于合同的成立给予了高度重视，这一方面是理论研究成果在立法中的反映，另一方面也体现出司法实践的迫切需求。最高人民法院基于对司法实践需求的回应，在多个司法解释中都体现出对合同成立问题的关注。此次2023年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）再次对合同的成立问题予以重视，并进行了重新解释。这种重新解释引起了笔者的关注，于是用“重述”的方式再次对合同成立问题进行梳理，试图从《民法典》体系融贯性的视角对这一问题进行思考。本文之所以用“重述”来表达，一是因为合同成立问题老生常谈，二是因为《合同编通则解释》对此提出了新的规则。故此，虽为“重述”，但也具有新的思考价值。本文所进行的“重述”主要集中在以下几个问题：一是《合同编通则解释》第3条与合同成立要素是否融贯？二是《合同编通则解释》第4条中规定的几种合同成立时间相互之间是否融贯？三是要物合同中“物的交付”是合同成立要件还是合同生效要件？四是在合同的成立过程中，预约合同的成立应具备什么要件？其在我国立法和司法上如何区分于意向书或者通常之合同？五是在采用格式条款订立合同时，其效力如何认定？六是对于《合同编通则解释》第11条规定的“成立但未生效的合同中报批义务生效”如何解释？一个合同整体没有生效却认可部分生效作何解释？七是合同订立过程中职务代理中是否还有表见代理适用的余地和必要性？本文将围绕问题展开讨论，其中有些问题在论述的时候顺序与提出问题的顺序不同，也可能合并讨论。

一

合同成立要素规则之融贯性

《合同编通则解释》第3条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但是，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。根据前款规定能够认定合同已经成立的，对合同欠缺的内容，人民法院应当依据民法典第五百一十条、第五百一十一条等有关规定予以确定。当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同等，人民法院认为合同不成立的，应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定将合同是否成立作为焦点问题进行审理，并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”针对该条规定，有以下几个问题需要加以讨论。

众所周知，一个合同通常应具备三个因素：一是“要素”即当事人的合意，二是“常素”即合同通常应具备的条款，亦即我国《民法典》第470条规定的各项合同内容；三是“偶素”即当事人约定的常素之外的内容，当事人不约定也不妨碍合同的成立，但约定后就成为合同的一部分，例如附条件的合同或者附期限的合同。显然，《合同编通则解释》第3条第1款是对合同成立中的“常素”进行了提炼，将《民法典》第470条的前三项内容作为合同成立的“必要条款”，将其他合同内容留待《民法典》第510、511条进行补充，通过推定或者拟制来补充当事人的意思。例如，如果价款条款缺乏，法律就推定当事人愿意按照缔约地的市场价格订立合同。当然偶素本来就不是合同成立的必要条件，现实生活中也不是每一个合同都具备偶素。而对于要素来说，合同虽然具备三项必要条款，但当事人并没有就此达成合意，合同当然不成立。对于《合同编通则解释》第3条第1款所确立的规则而言，其显然应是建立在合同当事人已经就三项必要条款达成合意的基础上。既然是合同，就当然具备合意。因此，对于《合同编通则解释》第3条第1款的正确理解应该是，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定双方就当事人名称或者姓名、标的和数量达成合意的，一般应当认定合同成立。在现实生活中，是否存在不需要“数量”条款的合同呢？在《合同编通则解释》起草的过程中，有学者提出很多服务合同就不要求数量条款。笔者认为，这种观点实质上是成立的，因为部分服务合同完全可以不需要数量条款，只要双方当事人就标的达成合意即可。数量条款完全可以根据《民法典》第510、511条进行补充。就日常生活中的理发合同而言，其不要求数量，当事人之前也根本不会对理发合同的数量问题产生任何争议。从这个意义上说，数量条款虽然是绝大多数合同成立的一个必要条款，但不却是所有合同必备的条款。

《合同编通则解释》第3条第2款规定，当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同等，人民法院认为合同不成立的，应当将合同是否成立作为焦点问题进行审理。笔者对于《合同编通则解释》第3条第2款的这一规定基本上不持反对态度，并认可其是一种能动司法的表现。但是，这一规则是否符合民事诉讼程序的要求呢？首先从实体法的视角看，如果在诉讼中原告主张解除合同或者撤销合同与主张合同不成立，分属于两种不同的请求权基础。如果合同根本不成立，其撤销或者解除的主张的诉讼请求权也就不成立，法院应当驳回其诉讼请求。其次，从程序法的视角看，民事诉讼采取“不告不理”原则，原告提出的诉讼请求是A，那么法院就应该审理其诉讼请求A是否成立，而不应该替原告提出诉讼请求B，并且按照B诉讼请求来审理。在《合同编通则解释》第3条第2款中，当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同等，人民法院认为合同不成立的并将合同是否成立作为焦点问题进行审理，并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限，这无疑等于替当事人变更了诉讼请求，审理了一个“新”的诉讼。这样，就使得一个本来应当败诉的诉讼请求变为胜诉请求。这种审判方式确实属于“节约诉讼成本，快速处理纠纷”的捷径，也是“马锡武”审判方式在现代社会中的体现，更是法院能动司法的一种表现。但是，这种方式是否符合民事诉讼程序的基本理念确实存在讨论的余地。

二

合同成立时间规则之一致性

《合同编通则解释》第4条规定：“采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。采取现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式订立合同，当事人请求确认合同自拍卖师落槌、电子交易系统确认成交时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订成交确认书的，人民法院应当依据拍卖公告、竞买人的报价等确定合同内容。产权交易所等机构主持拍卖、挂牌交易，其公布的拍卖公告、交易规则等文件公开确定了合同成立需要具备的条件，当事人请求确认合同自该条件具备时成立的，人民法院应予支持。”

首先，《合同编通则解释》第4条针对采取公开竞价方式订立合同的规定十分重要，也是司法实践中亟待解决的问题。特别是产权交易所等机构主持拍卖、挂牌交易时，合同何时成立以及是否成立，在司法实践中争议很大，很多人以为没有签订正式的书面合同，合同就没有成立，故此纷争不断。但有疑问的是，产权交易所等机构主持拍卖方式订立合同应当是从具备《合同编通则解释》第4条第3款“公开确定的合同成立需要具备的条件”时成立吗？从理论上说，拍卖自拍卖师落槌就意味着双方达成合意，且合同成立本身不能够附条件。附条件是限制法律行为（合同）生效的工具，而不是关于法律行为（合同）成立的规则。《合同编通则解释》第4条第3款应当理解为“生效附条件”。也就是说，产权交易所等机构主持拍卖、挂牌交易，其公布的拍卖公告、交易规则等文件公开确定了合同成立需要具备的条件，当事人请求确认合同自该条件具备时生效的，人民法院应予支持。

其次，《合同编通则解释》第4条第1、2款规定的合同成立时间是否具有原理上的一致性值得讨论。第1款规定采取招标方式订立合同，合同自中标通知书到达中标人时成立，但第2款却规定采取现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式订立合同，合同自拍卖师落槌、电子交易系统确认成交时成立。那么，如果均采取“合同自承诺到达对方当事人时生效”的原则，则第2款规定就与这一原则相违背；如果均采取“合意生成时间生效”的原则，第1款规定的合同成立时间就不尽准确。笔者认为，《合同编通则解释》应该采取统一的生效规则。当然，如果从技术上说，采取网络拍卖方式电子交易系统确认成交时，对方当事人能够立刻知悉，相当于通知到达对方当事人时，那就与“承诺到达生效”是相同的。但是，如果二者之间存在实践上的差异，则与第1款之规则不同。笔者认为，《民法典》第137条第2款的规定相较更为准确。即以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。

三

要物合同中物的交付之性质

要物合同是在现代民法理论上与诺成合同相对的意义上之称谓。诺成合同是指当事人意思表示一致即告成立的合同，无须为实物的交付；要物合同是指除当事人意思表示一致外，尚需交付标的物的合同。但是，在罗马法上要物合同却不是与诺成合同相对而生的。从梅因对早期契约史的考察中可知，诺成合同是在罗马后期作为最后一种合同成立的方式而产生的，但是一种主要的形式，并且是对后世影响较大的合同，罗马人将其归于“万民法”中。这一类合同的产生主要是针对罗马法上“严格的形式主义”。在罗马法上，任何一个协议要产生债的效果必须遵守严格的形式，否则就仅仅是一个空洞的协议而不是债的协议。为了突破这种形式，罗马法认可即使没有遵守特定形式但已经交付了实物的也产生债的效力。要物契约出现在优士丁尼的契约分类中。要物契约包括消费借贷、使用借贷、寄托、质押四种，其共同特点简单地说就是债不产生于协议本身，而是产生于对有形物的交付。这一类契约的名称产生于物，表示各项契约的实质，其一般观念是“物被借出后，应当原物返还”。以消费借贷为例，物的交付是债务人承担义务的根据，他恰恰是按照所接受的数量承担义务，如果未发生所有权转移，则不产生消费借贷。

在这一类契约中，如果不以让渡、如数给付、转让、转移所有权等方式设立契约，契约关系自始不成立。当然，实物契约中“交付”的含义在不同契约中的意义是不同的：在消费借贷中是指转移所有权，在扣押寄托中仅指转移占有，而在一般寄托和使用借贷中只转移持有。英国学者梅因认为，实物契约被法律承认，表示罗马人在伦理方面向前跨进了一大步。一旦交付实际发生后即产生债，其结果必定是对最古老的有关契约观念的一个重大革新，因为在古典时代，当契约的一造由于疏忽而没有把他的合意通过约定的手续呈现，将不为法律所承认。借钱的人除非经过正式的形式，否则是不能诉请偿还的。但在实物契约中，一方的履行就允许使他负担法律责任，这显然是基于伦理的根据。第一次把道德上的考虑认为是契约法的一个因素，这就是实物契约与其他契约的不同之处。需要指出的是，并非任何基于物的交付都能够产生如实物契约这样的后果。盖尤斯曾经认为，当错误地以为自己欠别人某物而将其给付时也产生实物之债，因为这种债不是产生于契约。后来优士丁尼将其归入“准契约”，从而弥补了这一漏洞。

实际上，“实物契约”在世界各国特别是大陆法系国家普遍存在，但是否是基于像梅因所说的伦理考量，是值得思考的。笔者认为或许是基于衡平上的原因的考虑。我国《民法典》上的要物合同包括三类：定金合同（第586条）、自然人之间的借款合同（第679条）与保管合同（第890条）。我国《民法典》所规定的上述三类要物合同中，“物的交付”都是合同成立要件而非生效要件。与此相对照，我国1999年《合同法》第210条规定的自然人之间的借款合同从“贷款人提供借款时生效”，第367条规定的保管合同却是从“交付保管物时其成立”；1995年《担保法》第90条规定的定金合同亦是从“交付时生效”。因此，可以肯定地认为在我国《民法典》颁行之后，要物合同均是从标的物交付时成立而非生效。

四

预约合同成立之一般条件

根据我国《民法典》第495条的规定，预约是当事人约定将来在一定期限内订立合同的认购书、订购书、预定书等。预约合同的当事人不履行预约合同约定的订立合同义务的，应承担违反预约合同的违约责任。但是，《民法典》的上述规定尚未说明以下两个问题：一是预约合同的成立应具备什么条款或者内容？二是违反预约合同的违约责任是什么？

对于第一个问题，《合同编通则解释》第6条规定：“当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立的合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。（第1款）当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达在将来进行交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽有约定但难以确定在将来所要订立的合同的主体和标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。（第2款）当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，当事人未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽有约定但当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。（第3款）”对于该条解释的疑问是：预约显然也是合同，那么其是否亦应当具备合同成立的一般内容？既然《合同编通则解释》第3条清晰地规定合同成立需要具备当事人、标的和数量三项要素，为什么预约作为一个合同就无需具备即可成立？《合同编通则解释》第6条要求预约成立具备“合同的主体、标的等内容”，为什么不直接规定为“当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，符合本解释第三条规定的，人民法院应当认定预约合同成立”？为什么偏偏遗漏了“数量”这一要件？“数量”是能够区分预约与本约的要件吗？问题恰恰就在于，如果“预约”缺少了数量条款，是否还能构成一个合同呢？笔者认为，既然预约是合同，就应当具备《合同编通则解释》第3条规定的三个必备要件，除非像前文所指出的有些交易合同的数量可以根据交易习惯确定。《合同编通则解释》第6条也很清楚地区分了预约合同与意向书的区别：意向书仅仅是订立合同的意向，甚至连要约都不是，根本不具备合同的成立要件和内容。与此同时，《合同编通则解释》第6条也区分了预约与本约：合同已经具有了主体、标的与数量三项内容，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，显然是本合同而不是预约。

对于第二个问题，《合同编通则解释》第7、8条进行了规范。第7条规定：“预约合同生效后，当事人一方拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的，人民法院应当认定该当事人不履行预约合同约定的义务。（第1款）人民法院在认定当事人一方在磋商订立本约合同时是否违背诚信原则时，应当综合考虑该当事人在磋商时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。（第2款）”第8条规定：“预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。（第1款）前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素进行酌定。（第2款）”在《合同编通则解释》的起草过程中，对于违反预约合同的责任方式存在争议。有学者指出，既然认定预约是独立的合同，就应当赋予其与其他合同相同的效力，在违约时当然也可以适用“实际履行”的违约责任承担方式。而且，从法律规定上看，之所以承认预约是独立的合同，也是为了使其产生此种效力，从而促使当事人履行其承诺以签订本约。因此，为了保护当事人的预期，不至于使合同落空，应当使其负有签订合同的义务。当然，在实际中是否强制当事人必须签订本约也要看具体情况，特别是考虑本约是否具有继续签订和履行的价值。该观点的基本主张就是违反预约与违反本约一样，完全可以适用违反本约的所有违约责任方式。从理论上来说，笔者赞同这种观点，如果不如此理解，预约合同几乎就没有什么意义。预约也是合同，违约也要承担违约责任，这是当然之理；签订本约是预约合同的基本目的，违反预约当然应该承担继续签订本约的责任。

但是，如果从意思自治的角度出发，如何强迫一个当事人去签订一个本约呢？这似乎不具有可能性，因而属于《民法典》第581条规定的“根据债务的性质不得强制履行”的情形。正是考虑到了这一点，《合同编通则解释》就没有规定使本约强制产生的责任。就如最高人民法院民二庭、研究室负责人就《合同编通则解释》答记者问中所言：关于违反预约合同的违约责任，历来存在“应当磋商说”和“必须缔约说”两种不同的观点。前者旨在落实意思自治，认为预约合同仅产生继续磋商义务，不能强制当事人订立本约；后者则旨在防止不诚信行为，认为预约合同可产生意定强制缔约的效力，可由法院的判决代替当事人的意思表示，并赋予强制执行的效力。《合同编通则解释》仅规定当事人一方违反预约合同须承担损失赔偿的责任，没有规定当事人违反预约合同是否可以采取强制履行的救济方式，主要是考虑到民事强制执行法仍在起草过程中，现行法并无对意思表示进行强制执行的规定，且既然当事人在签订预约合同后仍然保留了对是否订立本约的决策权，从合同自由的原则出发，也不应以法院判决的方式来代替当事人的意思表示。但是，从比较法的视角看，是存在通过强制性地将预约“拟制”为本约的观点的。例如，日本已故著名学者我妻荣教授提出了一个观点：预约的宗旨，实际上是一方当事人或者双方当事人承担一种承诺的义务，即当对方进行本约的要约时，对此进行承诺从而使契约成立的债务。双方都有此义务的，为双方预约、双务预约；只有一方负有此义务的，为单方预约、单务预约。但是，因为在当事人之间已有要约时，已经无须强迫对方作出承诺。拥有本约成立权的当事人，在其发出成立本约的意思表示时，本约无须经相对人承诺而成立。这种观点操作性极强，结论亦较为妥当。但是，当本约为要物契约或者要式契约时，仅依意思表示自然不能成立本约。这种方式看似强制但非强制，因为当事人本来的意思就是订立本约。不可否认的是，《合同编通则解释》第8条采取的这种违约结果之观点恰恰消灭了预约的本来目的和意义。订立此种预约的意义何在呢？此外，从《合同编通则解释》第8条的规定看，损害赔偿的请求权基础是违约责任还是缔约过失责任呢？该条所规定的“人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素进行酌定”，显然不是缔约过失责任。因为从理论上来说，违反预约就是违约，应该是违约责任。但预约的违约责任是否包括可得利益损失从而可以适用《民法典》第584条？显然其也不是可得利益损失，大概是介于缔约过失责任与可得利益损失责任之间的一种状态。

五

报批义务的理论基础与责任性质

在我国司法实践中，当事人双方常常在合同中约定合同经过批准后才生效，其中一方当事人负有报批义务。当负有报批义务的一方不履行此义务时，由于合同本身并没有生效，因此对方当事人不能通过诉讼要求其履行报批义务。合同履行由此陷入悖论：合同不报批就不生效，但合同不生效报批方就没有报批义务，因为报批义务还没有成为生效的义务。因此，在需要报批的合同中，当合同对报批义务方不利的时候，报批义务方就违反诚实信用原则怠于报批，此种合同就成为一纸空文。对此，最高人民法院总结司法实践的经验，于《合同编通则解释》第12条规定：“合同依法成立后，负有报批义务的当事人不履行报批义务或者履行报批义务不符合合同的约定或者法律、行政法规的规定，对方请求其继续履行报批义务的，人民法院应予支持；对方主张解除合同并请求其承担违反报批义务的违约责任的，人民法院应予支持。（第1款）人民法院判决当事人一方履行报批义务后，其仍不履行，对方主张解除合同并参照违反合同的违约责任请求其承担赔偿责任的，人民法院应予支持。（第2款）合同获得批准前，当事人一方起诉请求对方履行合同约定的主要义务，经释明后拒绝变更诉讼请求的，人民法院应当判决驳回其诉讼请求，但不影响其另行提起诉讼。（第3款）负有报批义务的当事人已经办理申请批准等手续或者已经履行生效判决确定的报批义务，批准机关决定不予批准，对方请求其承担赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，因迟延履行报批义务等可归责于当事人的原因导致合同未获批准，对方请求赔偿因此受到的损失的，人民法院应当依据民法典第一百五十七条的规定处理。（第4款）”

《合同编通则解释》第12条的规定尚有两点需要说明：一是报批义务单独生效的理论基础是什么？二是第2款所说的“违约责任”具体是指什么？我们先来看报批义务单独生效的理论基础问题。需要报批的合同整体没有生效，但按照《合同编通则解释》第12条之规定，报批义务部分先行生效，则需要对此作出理论说明。笔者认为，通常情况下合同的主义务未生效，从义务的生效是没有意义的。但是，在需要报批的合同中，报批义务先行生效的说明理由为：首先，需要批准的合同通常是指交易内容如交易主体、标的、数量、方式等需要审批，而报批义务自身是不需要批准的，即批准的内容不包括报批义务，所以该义务自双方意思表示一致的时候就生效。其次，报批义务是整个合同生效的基础和前提，实践中不生效的理解恰恰使得许多不善意履行合同之人因此获利。此类合同中从义务的生效是主义务生效的前提。因此，从义务可以独立地先行生效。再来看关于违约责任具体是指什么的问题。这里涉及的是违反“已经生效的报批义务”的违约责任，而不是指整个合同的违约责任，因为整个合同尚没有生效。那么，在整个合同生效之前，报批义务生效了，违反生效的报批义务自然也就可以让其承担违约责任。根据我国《民法典》第577条的规定，非违约方可以请求违约方承担继续履行、赔偿损失等责任，也可以按照《民法典》第563条之规定请求解除合同。尽管可以请求法院判决其继续履行，但报批义务在很多情况下难以强制其履行。因此，《合同编通则解释》第12条规定人民法院判决当事人一方履行报批义务后其仍不履行的，对方主张解除合同并参照违反合同的违约责任请求其承担赔偿责任应予支持。这里的违约责任虽然称其为“违约责任”，但从整个合同来看实质上属于“缔约过失责任”的范畴。

六

格式条款订入合同之路径

按照我国《民法典》第496条的规定，所谓格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。在司法实践中，对于是否应当适用格式条款规范，当事人往往提出诸多抗辩理由。最常见的抗辩理由有三个：一是格式条款并没有重复使用而否认对其适用格式条款的规则，二是事先约定适用的合同文本不属于格式条款，三是声称合同来源于政府管理部门的合同范本从而否定其格式条款的属性。针对情形，《合同编通则解释》第9条专门规定：“合同条款符合民法典第四百九十六条第一款规定的情形，当事人仅以合同系依据合同示范文本制作或者双方已经明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。（第1款）从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持。但是，有证据证明该条款不是为了重复使用而预先拟定的除外。（第2款）”

笔者认为，《合同编通则解释》第9条的规定是正确的。首先，以合同条款并没有重复使用而否认是格式条款的主张不能成立。按照《民法典》第496条的规定，格式条款有两个基本特征：一是为了重复使用而预先拟定。这里指的是目的性，即只要先行拟定合同的目的是为了对不特定的多数人使用就构成格式条款，即使还没有重复使用也同样构成。例如，银保监会刚刚制定了保险合同范本，第一个使用此合同与第一个客户签订保险合同的保险公司，不得主张还没有重复使用就不是格式条款。当然，完全没有投入使用，则不会发生民事纠纷，也就不可能适用《合同编通则解释》。二是在订立合同的时候不允许对方提出协商。例如，在寒冷的某日的市场上就只有一个卖鱼的商贩，其提出的买卖合同条款无论如何都不允许协商，但这也不是格式条款问题，可能涉及市场管理及交易不公平等问题。其次，格式合同即使是根据政府有关主管部门的规范文件制定，也不能否认其格式条款的属性。因为，其确实具备《民法典》第496条规定的格式条款特征。例如，房屋买卖合同大都是根据住建部或者当地房管部门的规范文件制定的，在实践中也不能否认其格式条款的属性。再次，为了体现法律对于格式合同的强制性规范属性，即使使用格式条款的一方事先与相对方约定或者声明“该合同不属于格式条款”的，确定该合同条款属性时仍然要看其是否具有《民法典》第496条规定的格式合同的特征。

除此之外，《合同编通则解释》还针对现在比较流行的网络交易提出了规制措施。其第10条第3款专门规定：“提供格式条款的一方对其已经尽到提示义务或者说明义务承担举证责任。对于通过互联网等信息网络订立的电子合同，提供格式条款的一方仅以采取了设置勾选、弹窗等方式为由主张其已经履行提示义务或者说明义务的，人民法院不予支持，但是其举证符合前两款规定的除外。”这一规定特别具有意义和价值，因为在现实生活中，通过互联网进行交易的过程中，由于技术的原因和障碍，有些时候勾选或者通过弹窗等提示或者说明的往往内容繁冗以至于易被忽视，尤其是对于网络弱势群体来说极为不利。因此，这一规定对于保护消费者意义重大。

格式条款在理论和实践中还有一个重大的争议是：是否应该区分民事主体与商事主体来区别适用格式条款的规制。对此，最高人民法院的上述司法解释并没有直接全面的规定，仅仅在《合同编通则解释》第9条第2款中有“从事经营活动的一方当事人”就是否重复使用提出的抗辩，法院是否应当支持进行了规范。但对于其他情形没有规范。一般认为，对于商事主体特别是市场或者垄断地位相差不大的主体之间不应使用格式条款的规则。例如，在中国石油与中国石化、中国工商银行与中国建设银行等这些市场主体之间就不应适用格式条款之规则。

七

职务代理中表见代理之适用余地

所谓职务代理是指根据代理人在法人或者非法人组织所担任的职务而产生的代理，即无须法人或者非法人组织的特别授权，代理人就其职权范围内的事项执行工作任务，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。在大陆法系中，无论是民商合一还是民商分立的国家和地区，职务代理仅限于商事代理，其类型主要涉及三种：一是经理代理权，二是代办权或雇员代理权，三是店员代理权。其中，经理代理权是各国或地区的普遍规定。那么，职务代理能否或者应否适用表见代理的规则呢？对此，有学者认为，职务表见代理应依据引发表见代理的原因是被代理人的积极行为还是消极行为作为划分标准，分为因被代理人的积极行为引起的职务表见代理和因被代理人的消极行为引起的职务表见代理。这一划分标准是“诱因说”在表见代理类型上的体现，不仅能够直观地表明被代理人的可归责程度，而且为被代理人承担表见代理责任提供了正当化理由。其中，因被代理人的积极行为引起的职务表见代理又可分为两种：一是授权表示型。此种形态在经理代理权中最为典型。由此推而广之，凡是法人或非法人组织对第三人表示已经授予他人某一职务，或者安排他人在某一职位上处理事务，尽管实际上并未授予其某一职务，该他人在应有的权限范围内与善意第三人实施的法律行为，应产生职务代理的后果。此之“实际并未授予”，可以是未曾任命，也可以是虽然任命但程序不合法导致任命无效，还可以是任命程序合法但被任命人的资格不符合规定要求而任命无效。二是权限逾越型。此种形态，主要是基于法人或非法人组织通过决议、章程或者其他形式限制了工作人员的权限，但此种限制不能对抗善意第三人，对此《民法典》第172条之规定即是。

因被代理人的消极行为引起的职务表见代理也包括两种：一是容忍授权型。即法人或非法人组织知道或应当知道其工作人员未受任命而行使某一职务上的职权不表示反对，容忍其行使该项职权，应对善意第三人负授权人责任。二是继续存续型。即法人或非法人组织撤销其工作人员的职务或者撤回其职权，但未以适当方式通知具有利害关系的第三人，或者没有及时消除该工作人员拥有该项职权的客观标志，例如没有及时收回业务专用章、空白合同书、空白介绍信、工作人员职务标牌等，该工作人员继续在其职权范围内与该第三人为法律行为，该法人或非法人组织不得以其权利已消灭为由进行抗辩。也有学者认为，商事组织法定代表人与职务代理人、表见代表与表见代理制度具有相同的结构与功能，应以后者吸收前者。“职务代理的约定限制不得对抗第三人规则”是权利外观责任与企业组织风险在商事代理中的体现。在表见代理的框架下，行为人呈现的证明其具有职务代理权的外观是构建相对人信赖的因素；反之，商事职务代理权的限制类型则是削弱相对人信赖的因素，相对人信赖合理性的判断取决于两者的共同作用。

《合同编通则解释》显然采取了第一种观点，即职务代理与表见代理“并存论”。其第21条规定：“法人、非法人组织的工作人员就超越其职权范围的事项以法人、非法人组织的名义订立合同，相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的，人民法院不予支持。但是，法人、非法人组织有过错的，人民法院可以依据民法典第一百五十七条的规定判决其承担相应的赔偿责任。前述情形，构成表见代理的，人民法院应当依据民法典第一百七十二条的规定处理。（第1款）有下列情形之一，人民法院应当认定法人、非法人组织的工作人员在订立合同时超越其职权范围：（一）依法应当由法人、非法人组织的权力机构或者决策机构决议的事项，权力机构或者决策机构对该事项未决议的；（二）依法应当由法人、非法人组织的执行机构决定的事项，执行机构对该事项未决定的；（三）依法应当由法定代表人、负责人代表法人、非法人组织实施的事项，法定代表人、负责人未授权的；（四）不属于通常情形下依其职权可以处理的事项。（第2款）合同所涉事项未超越依据前款确定的职权范围，但是超越法人、非法人组织对工作人员职权范围的限制，相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的，人民法院应予支持。但是，法人、非法人组织举证证明相对人知道或者应当知道该限制的除外。（第3款）法人、非法人组织承担民事责任后，向故意或者有重大过失的工作人员追偿的，人民法院依法予以支持。（第4款）”

如果仔细分析表见代理与职务代理的构成，职务代理相较于表见代理更容易构成，因为只要与职务有关就可以构成此种代理。因此，在大多数不构成表见代理的情况下，可能构成职务代理。《合同编通则解释》中所谓的“依法应当由法人、非法人组织的权力机构或者决策机构决议的事项，权力机构或者决策机构对该事项未决议的”情形，如果连职务代理都算不上的话，又如何可以构成表见代理？因此，笔者在某种程度上更倾向于第二种“交叉论”的观点，即构成表见代理的肯定构成职务代理。但是，职务代理的范围可能大于表见代理，不构成表见代理的也有可能构成职务代理。正是这一原因，最高人民法院制定的《合同编通则解释（征求意见稿）》第13条“关于审理涉表见代理纠纷案件适用法律若干问题的解释”中明确规定：“法人、非法人组织的工作人员在其职权范围内以单位名义与相对人实施的法律行为，适用民法典第171条第1款有关职务代理的规定予以处理，不适用表见代理的规定。（第1款）法人、非法人组织不能证明相对人知道其对相关工作人员的职权范围作出限制的，适用民法典第170条第2款的规定予以处理。（第2款）”笔者认为，这一关于表见代理的规定更为符合法理。

八

单方保证函之保证合同效力

在我国《民法典》上，有保证合同之有名合同的具体规定，因此从理论上说，单方行为是很难构成保证的。从传统民法理论看，保证债务几乎在所有情况下，都可依保证人与债权人之间的契约而成立。之所以如此，是因为按照单方法律行为理论，当行为涉及第三人利益的时候，就不允许仅凭个人单方意思表示即作出决定。尤其是在我国《民法典》第524条规定的情况下，单方行为成立保证有可能损害第三人利益。该条规定：“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。”《合同编通则解释》第30条规定：“下列民事主体，人民法院可以认定为民法典第五百二十四条第一款规定的对履行债务具有合法利益的第三人：（一）保证人或者提供物的担保的第三人；（二）担保财产的受让人、用益物权人、合法占有人；（三）担保财产上的后顺位担保权人；（四）对债务人的财产享有合法权益且该权益将因财产被强制执行而丧失的第三人；（五）债务人为法人或者非法人组织的，其出资人或者设立人；（六）债务人为自然人的，其近亲属；（七）其他对履行债务具有合法利益的第三人。第三人在其已经代为履行的范围内取得对债务人的债权，但是不得损害债权人的利益。担保人代为履行债务取得债权后，向其他担保人主张担保权利的，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十三条、第十四条、第十八条第二款等规定处理。”根据这一规定，如果保证人为了取得不正当利益如替代履行后获得的债权可能大于替代履行的成本，有可能通过单方行为成立保证，从而实现获利目的。因此，传统理论认为，单方法律行为涉及他人权利领域的时候，有可能损害其利益。因此，保证并非在任何情况下以单方法律行为成立都有利于债权人或者债务人。故我国《民法典》规定保证以合同成立是有充分理由的。

但是，我国《民法典》及最高人民法院司法解释规定了两种例外：一是《民法典》第685条第2款规定：“第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。”二是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第11条第2款规定：“金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，金融机构或者其分支机构以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融机构或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。”

对于第一种例外，我们可以从文义上解释为：从表面上看该保证的成立是以单方法律行为作出的，但是其明确了“债权人接收且未提出异议”，实质上是“合同拟制”，即债权人与作出保证承诺的行为人之间就保证成立具有“拟制合意”；如果债权人虽然没有提出异议，但能够证明无任何实质合意的，保证也不能成立。但在目前的中国司法实践中，多是保证人主张保证不成立，极少有债权人主张保证不成立者。但是，在理论上是存在这种可能的。对于第二种例外，可以理解为是金融机构对外担保的特殊规定，当然也适用《民法典》第685条之规定。

九

结论

《合同编通则解释》在合同订立规则方面有很多进步和具体措施的细化，总结了司法实践的需要和经验，也结合了民法理论研究的成果，对于民法典合同编的贯彻具有重要意义。尤其是根据当前司法实践需要规定了很多具体的措施，如在通过互联网交易的格式条款规制方面对于勾选、弹窗等予以明确限制其说明意义。当然，在有些方面由于各种各样的原因，还有些规定需要进一步探讨，如合同成立与生效的具体区分及法律后果，尤其是合同无效或者被撤销后的法律后果的与合同不成立的法律后果具体区别是什么；在格式条款的规则适用上是否区分商事主体与非商事主体；预约合同的效力及违约后果、职务代理与表见代理的关系等。希望本文提出的问题及观点能够引起同仁的共鸣，更希望最高人民法院的司法解释能够被认真贯彻执行。

人天天都会学到一点东西，往往所学到的是发现昨日学到的是错的。从上文的内容，我们可以清楚地了解到合同订立。如需更深入了解，可以看看酷斯法的其他内容。

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