非法利用信息网络罪是《刑法修正案（九）》中新增加的犯罪类型，法条排序为刑法第287条之一。本罪是在犯罪分子利用信息网络猖獗实施违法犯罪的情形下诞生的。本罪对遏制和打击利用信息网络犯罪，维护互联网安全，净化互联网环境，必将起到重要作用。作为新生罪名，其在实践中的掌握和运用，也容易产生混乱。本文就结合以下两个案例展开：

案例一：施某非法利用信息网络罪（相关人名经过处理，下同）

一审判决书显示：“2017年6月6日，被告人施某为牟利，将其控制的群号为972655的QQ群名称改为“17年GK”，被告人施某作为群主和管理员，在群中发布用于交流2017年高考试题与答案供他人作弊的信息广告。2017年6月7日至8日全国普通高考期间，先后有多人加入该群，群成员达130余人，被告人施某和部分群成员在群中发布疑似高考试题和答案，交流2017年高考作弊。

2017年6月7日9时41分许，“17年GK”群成员“心缘”（QQ号28×××99）在群中发布的两份试题照片，内容是2017年6月普通高等学校招生统一考试语文全国III卷的试题，经教育部考试中心说明，该时间点语文试题密级为绝密”

“本院认为，被告人施某利用信息网络，设立用于犯罪活动的QQ群，情节严重，其行为已构成非法利用信息网络罪，依法应予惩处。江苏省高邮市人民检察院起诉指控的事实清楚，罪名准确，应予支持”

案例二：向某非法利用信息网络罪

一审法院审理查明“2017年11月15日至案发，被告人向某在租用的鄂Ａ×××××号别克小轿车内安装伪基站设备，驾驶该小车在武汉、黄石、咸宁等地帮助他人向不特定人群发送虚假诈骗短信，先后获得他人报酬3800.50元。2017年11月21日，向某驾车在咸宁市城区利用该设备向不特定人群发送内容为“尊敬的用户，我行诚邀您办理或提升信用卡永久额30×××00，立即登录www.vip95588gyb.pw（或www.vip95588mkp.pw）及时办理，逾期失效【工商银行】”的虚假诈骗短信115480条。被害人周某、彭某收到向某群发的虚假诈骗短信后，点击短信内的网站链接，根据提示进行操作，分别被骗人民币1899元和1873元”，

“本院认为，被告人向某利用伪基站在不同区域对不特定多数人发布诈骗短信数十万条，其中2017年11月21日在咸宁市发送诈骗短信115480条，情节严重，其行为已构成非法利用信息网络罪”，

最后，一审判决判决“一、被告人向某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元”“二、被告人向某退赔被害人彭某彪经济损失1873元、退赔周某经济损失1899元”“三、被告人向某违法所得3800.50元予以追缴”

看了上面两个案例，至少对以下问题，需要进行研究。

一、案例一中施某的行为是否属于“设立”实施违法犯罪的通信群组

本案中，施某用的QQ群，并非是其创设的，而是他通过购买QQ号进而登陆该群，然后成为该群的群主和管理员。从文义解释的解读看，设立是创设、创立的意思，本群在施某管理和当群主之前早就已经存在，施某作为群主和管理员，不代表施某就是本群的设立者。施某可能改变了本群的性质，但是这种“改变”行为不能称为一种设立。因此，笔者认为本案中司法机关以施某“设立用于犯罪活动的QQ群”情节严重，对其进行惩处，并不合适。本案的犯罪行为描述中有发布作弊消息等，也许本案适用非法利用信息网络罪第一款第二项规定的关于发布违法犯罪信息的行为来定罪更加合适。

二、非法利用信息网络罪的设立是否会放纵犯罪

案例一，全国高考试题的泄露是嫌疑人为“心缘”的群友。显然，该群友涉嫌非法出售、提供试题、答案罪，判决中并没有说是否另案处理。案例二中，向某实施的第二次发布消息行为之后，周某、彭某被骗，但是判决书并没有直接写明是向某骗的这个钱。可能存在真正的诈骗犯罪没有被处理。

那么实践中会不会出现因相关问题已经被打击，而对涉及的另类犯罪不作处理的情形放纵了其他犯罪呢？拿案例一来说，过去没有非法利用信息网络犯罪，为了查明这个高考考题泄露案，即使查到施某也得继续追查“心缘”这个线索。本罪出现之后，施某成了犯罪分子，在舆论上、在“对人民一个交代”上，有了一定的工作结果，舆论或者心理压力、工作动力等都可能就会减小很多，这时候就不能排除对“心缘”的放纵。全国人大法工委在解释这个罪名的时候，特意提到，从查处犯罪的角度，侦查机关应当尽可能将整个犯罪链条查清楚。但是如果其他环节无法查清的，可以只按这一阶段的行为追究。这一解释即对侦查机关提出了要求，也暴露了存在放纵其他犯罪的危险。由此会引发一些列的问题，需要解决。

三、本罪的犯罪主体问题

本罪的犯罪行为简单概括为两种，即设立群组和发布消息，并通过对目的上或者内容上是违法犯罪活动来限定这两种行为。这样在本罪的主体上就很容易形成两种组合，一种是本罪的犯罪主体就是违法犯罪活动的主体，另一种是，本罪的犯罪主体包含违法犯罪活动的主体，但不仅限于违法犯罪活动的主体。那么本罪的主体到底应该是哪种呢？这个问题很有必要研究清楚，如果认为本罪的主体就是犯罪活动的主体（狭隘主体说），那么本文中两个案例，就很难成为本罪的犯罪主体。施某控制的群组，危害就是有人泄露了真题，但这不是施某干的，同样，向某替别人发诈骗短信这个问题，也不构成本罪的主体了。如果认为包括但不限于违法活动的主体（广泛主体说），那他们二人都在主体范围内。目前没有相关的解释来对这个问题进行限定。笔者认为，采取狭隘主体说更合理、更恰当。主要有以下几点理由：

（一）狭窄主体说更符合立法愿意解释。

参与刑法修正案九修订工作的全国人大法工委刑法室副主任雷建斌对本罪进行过解读“涉及互联网安全相关条款的修改主要是指修正案（九）修改完善刑法中有关网络安全犯罪的专门规定，包括：对《刑法》原来的有关危害计算机信息系统安全的规定做了补充和完善；强化了互联网服务提供者的网络安全管理责任；把信息网络上常见的，带有预备实施犯罪性质的行为，在刑法中作为独立的犯罪加以规定；对网络上具有帮助他人犯罪的属性的行为，专门作为犯罪独立加以规定。”（标黑的部分，就是本罪与之后的帮助信息网络犯罪活动罪），

按照这一解读，本罪其实是违法犯罪活动的预备阶段，现在单独把它拿出来是考虑加大对信息网络犯罪的打击。将处于萌芽状态的违法犯罪获得，提前打击。按照这一解读，本罪的犯罪主体就应该是违法犯罪活动的实施主体。因为它关注的是犯罪阶段上的某一个阶段。

（二）狭窄主体说使得法条设置更恰当

广泛主体说可以看成是狭窄主体 帮助主体，而刑法采取第287条之一、之二的模式，确立了非法利用信息网络罪及帮助信息网络犯罪活动罪，这种构架本身已经把帮助主体单独定罪处罚了。在本罪中再要求帮助主体构成本罪，完全没有必要。

（三）狭窄主体能够更好的处理犯罪主客观相统一的问题

本罪犯罪行为之三“(三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的”与行为之二“发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的”的区别在于第三种行为发布的信息看起来没有那么明显的违法犯罪性。例如涉案信息也许就是一个卖房或者卖车等行为，这时候一个人帮助别人发了类似的消息，发消息的人是完全看不出来这个消息是为了犯罪而准备的，那么当他人实施了犯罪后，发布者也被本罪追究，显然不能体现主客观相统一的刑法基本理念。

（四）狭窄主体说能够避免放纵犯罪

就像本文第二部分担心的问题，“广泛主体说”情况下，侦查时公安机关掌握了帮助者之后，可能会对案件的犯罪链条侦查工作停止不前，对真正的事实违法犯罪活动者不予追查。而狭窄主体说至少要求公安机关能够查到违法犯罪行为者，不至于放纵犯罪。

当然了狭窄主体说面临一个问题，即287条之二的罪状是明知他人实施犯罪行为而帮助，这里要求的是犯罪行为，而没有要求违法行为，对违法行为的帮助者无法用287条之二的罪名来追究责任。笔者认为，违法行为本身都达不到刑法制裁的程度违法行为的行为又能严重到哪里去？就像本文的案例一，施某设立了讨论考试作弊的群，但其发布的试题都不是真正的试题，构不成现在刑法中的犯罪规定，他设立群主的危害性能大到哪里去，他的虚假的高考试题，一点也起不到舞弊的作用（对象不能犯），如果不是别人泄露考题，他这个群用刑罚打击的适当性是很难成立的。

四、本罪中的注意义务

本罪的第三款规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。如何理解这一条款呢，如果认为其规定的是实施了一个行为但触犯了刑法的不同的罪名（例如发布恐怖主义信息，可能涉及本罪及宣扬恐怖主义罪），这属于刑法理论中的想象竞合犯。如果理解为实施了一个行为后又实施了其他的行为（例如，发布了诈骗信息，之后又利用这些信息实施了诈骗行为），这里可能就涉及到刑法理论中手段行为与目的行为分别构成犯罪，属于牵连犯的理论。这两者的不同之处在于，一个是实施了一个行为，另一个是实施了多个行为，分别构成犯罪，但两个行为之间又有手段与目的的关系。这一条款在刑法修正案九中多有涉及，虽然出现在不同的条款中，但意思在同一部刑法中意思应该是一致的。这一规定属于立法规范中的注意义务（也有对本条属于法律拟制的观点，不在本文展开），一般不会出现司法混乱。然而本案的案例二，却让我们不得不注意这个问题。

本文第二个案例中，向某的第二个罪行没有说明是自己骗取的，还是别人骗取的。但是没有说是帮别人发送的消息（不像第一个罪行，明确说明是帮别人转发），这里属于事实上的存疑。如果我们理解为向某自己骗取了周某、彭某的财物，向某就构成了诈骗罪，前面发送诈骗短信的行为，就是非法利用信息网络罪。如此以来，向某应该怎么处理？对法条中的注意义务的规定，如果理解为是牵连犯的处罚模式，向某应该以诈骗罪定罪处罚，因为诈骗罪的处罚比非法利用信息网络犯罪要重，这样以来，案例二中的判决就值得商榷。如果将注意义务的发条理解为想象竞合犯的模式，那本罪显然属于两个行为，不是一个行为，不属于想象竞合犯，这样就不用按照处罚较重的规定定罪处罚了。但是这样的话，可能就涉及到数罪并罚的问题了。

需要说明的是，前面的分析，建立在向某自己发诈骗短信，自己实施了诈骗行为。但一审并没有说明。也就是说，本案侦查机关的案件查办，就查到向某发了诈骗短信，周某、彭某被骗了钱，但是谁骗的没有查明。这种情况下，前面的分析都站不住了。向某是否诈骗证据链不足，也就够不上构成其他犯罪的问题（这里已经显示出本罪的设置可能容易放纵犯罪的问题了），但是其关于被害人损失的退赔问题，却又主张向某退赔，这是个矛盾。

五、存疑状态下的违法所得的处置

刑法第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，这是违法所得的处理模式。本文中的案例二，整好涉及到违法所得的处理问题，一是没收了向某的违法所得，二是责令向某退赔周某、彭某的损失。看似都是法律规定的处置手段。但是该案例中，由于向某的第二个行为中，周某、彭某的损失具体被谁骗的没有说明。这属于存疑状态。这种状态下，笔者认为违反所得的处理应该考量以下问题：

第一个问题就是被害人损失部分的处理。拿案例二来说，周某、彭某的损失，具体是被谁骗走了没有查明。只是说由于向某发的消息，周某、彭某被骗了。现在，向某构成犯罪了，周某、彭某的损失，向某应否退赔。案例二认为周某、彭某的损失应该由向某承担，所以责令退赔。

第二个问题，违法所得的追缴与退赔的关系。违法所得是一行为一计算，还是按照一罪一计算，如果认为一行为一计算，那么本案中向某第一个行为帮助他们群发违法消息的所得，属于违法所得，由于没有被害人，不用退赔，全部追缴。第二个行为中，没有违法所得，但是有被害人，被害人的损失，需要退赔。案例二的判决部分，显示出的就是这种计算方式。如果认为一罪一计算，那么向某在被起诉的涉案行为中，查明的非法所得共计3800.50元，给他人造成的损失，分别周某的损失1899元、彭某的损失1873元。本案中的违法所得应该先退赔两位的损失，然后应该依法追缴剩余的28.5元。

案例二中的裁判方式对这两个问题的处理都采取了对被告人最不利的观点。笔者认为，这一判罚值得商榷。

按照立法解读，本罪如果对后续的事实无法查明，就只追究前面的行为，也就是发布违法犯罪消息的行为。对于后面周某、彭某的损失问题，没有查明，就不应该在本案中进行追究。这既是本罪的立法原意的自然引申，也是存疑不起诉的要义所在。这样一来，周某、彭某的损失，显然不应该在向某的这一犯罪中进行退赔。向某发信息的行为，不必然导致周某、彭某的损失发生，损失的发生于向某的行为没有直接的因果关系。要求向某退赔，但向某又没有构成诈骗罪，这样的处理，从法理上讲不通。

我们可以退一步讲，司法实践可能受到更多的社会问题的处置的压力。案例二之所以把周某、彭某的损失放进来考察，也许更多的是为了让被害人的损失找到一个可以获得赔偿的途径。毕竟二人的损失与向某的行为有联系，刑法中的因果关系理论又太复杂。司法机关要解决问题，所以认为向某的行为与周某、彭某的损失有联系，故判令向某退赔。笔者认为在这样的心态下，对向某的违法所得的没收与退赔问题上，应该采用合并计算法，按照一罪的违法所得统一认定，既然已经算出来向某有违法所得了，违法所得又足够退赔二人的损失，那么应该在退赔之后，再将剩余的资金予以追缴。这也是退而求其次的存疑有利于被告人的精神体现。

相关法条：

第二百八十七条之一【非法利用信息网络罪】利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

(一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;

(二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;

(三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

从上文，大家可以得知关于刑法修正案九考试内容的一些信息，相信看完本文的你，已经知道怎么做了，酷斯法希望这篇文章对大家有帮助。

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