【案情】

2014年8月22日，甲与A公司签订《借款合同》，约定甲向A公司借款150万元。双方又签订了《抵押合同》，约定甲自愿将其名下的房屋为《借款合同》项下的150万元借款提供担保;合同签订后，甲应会同A公司到有关部门办理完毕抵押登记手续;甲应将抵押物权利证书、抵押登记证明或他项权利证书交由A公司持有;《借款合同》项下的全部债务清偿后，双方共同办理抵押登记注销手续。《抵押合同》同时约定“本合同自双方签字盖章且抵押登记办理完毕之日起生效”。2014年8月26日，A公司向甲发放了借款150万元，但是甲未与A公司就《抵押合同》项下的抵押物办理抵押登记手续。后甲未按期还款，A公司起诉甲要求还款并履行《抵押合同》、配合办理抵押物登记。甲主张《抵押合同》因未办理抵押登记，故未生效。A公司则主张《抵押合同》约定的生效条件系不法条件，应属无效条件，《抵押合同》成立并生效。

【分歧】

本案的争议焦点在于《抵押合同》约定的“自抵押登记办理完毕之日起生效”条件是否具有法律效力，该合同是否生效。对此，存在以下两种观点:

第一种观点认为，《抵押合同》已经成立并生效。民法典第二百一十五条明确规定了不动产物权合同自合同成立时生效，未办理物权登记不影响合同的效力。当事人约定办理抵押登记作为合同生效条件，与法律规定相冲突，所以该条件无效。且法律上的条件是指决定民事法律行为的效力产生或消灭的不确定的事实，当事人在合同中约定的一方应履行的合同义务不能成为法律上的条件。

第二种观点认为，《抵押合同》未生效。民法典第二百一十五条规定了例外条款“除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效”，即尊重当事人通过约定排除区分原则的适用。如果当事人约定将登记作为该合同的生效要件，则应按照附生效条件合同对待。

【评析】

笔者同意第二种观点，理由如下:

1.本案《抵押合同》可以附加生效条件。民法典第一百五十八条规定，民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。不容许附加条件的法律行为一般包括有关身份的法律行为，主要是指婚姻、收养等，如果允许这些行为附加条件，就会明显有悖公共利益，也有悖于基于上述关系形成的共同关系;形成权不得附条件，如撤销、解除、追认等，因为形成权的功能就在于使某种不确定的行为的效力得以确定，如果再允许附加条件，就会使行为的效力变得更加不确定;登记行为也不允许附加条件，登记公示记载的是权利确定真实的情况，不能附加不确定的条件，否则难以发挥公示公信力;票据法等特别法上规定不附加条件等。本案中的《抵押合同》不存在法律禁止附加条件的情况，当事人可按照意志附加生效条件。

2.本案《抵押合同》所附条件不属于不法条件。首先，从本案《抵押合同》所附条件是否存在违反法律规定情形上分析，民法典第二百一十五条规定了不动产物权合同效力与不动产物权登记的物权区分原则，但同时允许当事人约定排除，故本案条件并未与该法律规定相冲突。其次，民法典第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，该“强制性规定”是指效力性强制性规定，而民法典第二百一十五条并非效力性强制性规定，故不能导致本案《抵押合同》所附条件无效。最后，《抵押合同》附登记生效条件是双方当事人意思自治的结果，是抵押权人对自身权利的进一步保障，亦未违背公序良俗。故该条件亦不属于不法条件。

3.本案《抵押合同》所附条件可以成为法律上的条件。上述第一种观点认为，配合办理抵押登记是抵押人在《抵押合同》中应当履行的合同义务，而从条件的概念和特征分析，条件是未来发生的事实，条件是否发生具有不确定性，正因为不确定性才符合对风险的分配功能。故抵押登记作为抵押人应当履行的义务不能成为法律上的条件。笔者认为，意思自治是民法的灵魂，附条件法律行为是对私法自治的尊重。法律不仅允许当事人对法律行为的内容自治，对于其效力也允许当事人以自治的方式作出安排，以提前分配风险和预防损失。且民法典第二百一十五条并未规定合同的履行内容不能作为合同的附加生效条件，且本案中办理抵押登记系双方当事人的共同义务，并非仅系抵押人一方的义务，抵押登记是否办理完毕并非抵押人一人能够决定，该事实是否发生仍具有不确定性，符合条件的本质特征和制度价值。

综上，本案《抵押合同》所附条件应为有效条件。根据民法典第一百五十八条，当事人因未办理抵押登记，所附条件未成就，故该合同未生效。

(作者单位:北京市第三中级人民法院)

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