关键词：法务工作日志、合同审核、软件开发合同（承揽合同）、以工作成果的完成（软件或者APP开发完成，可以满足相关功能下的正常操作、使用）为合同主给付义务履行完毕的标志、通常伴有一定期限内提供软件升级、维护与故障排除等维保或质保服务（相当于购买手机、电视机的1年免费保修服务）、软件开发合同的特殊风险点、风险的规避、责任的转移

前言：从法律经济分析或者减少公司诉讼成本的观点，预防风险于前胜于争议解决于后。合同审核时，第一步首先要判断出合同的性质，道理何在？民法典合同编第二分编规定了19种典型合同，如何对19种有名合同作出区分？答：不同合同的主给付义务不同。例如买卖合同的主给付义务为出卖人负有的移转标的物所有权并交付，因此此时最须关注合同的“送货义务条款”；再例如承揽合同的主给付义务为承揽人负有的完成工作成果并交付的义务，此时最需关注的则为“工作成果的完成与验收”；再例如房屋租赁合同的主给付义务为出租人交付房屋予承租人使用，并在租赁期间内维持房屋的正常生活化使用（也就是出租人负有房屋本身以及各种家用电器的维修义务），因此此时最需关注的是“租赁期间内房屋与各种配套家用电器的交付，以及出现损坏、故障时的维修义务条款”。

合同审核的第二步，区分出了合同的性质，才能按照民法典合同编分则关于该类合同的法律条文予以审核。理由在于：假如合同名称虽为承揽合同，但是实质内容或者实际履行的为劳动合同时（外卖员与各大外卖平台之间经常签订该种承揽合同），法院处理此等“阴阳合同”的方法为依据合同的实质性内容作出判断，而非按照合同名称予以处理。

本文以日常审核的一份“软件开发合同”为分析对象，简要阐述该类合同条款所涉的风险规避与责任转移问题。

以下为合同审核的文本分析：

第一点，合同名称：《软件购销合同》。购销一词的含义为购买后再销售或者购买销售，其法律含义仍为买卖的范畴所涵盖。本文的合同虽名为“购销合同”，却不存在所有权移转并交付的主给付义务内容（包括有形的商品、无形的服务等的送货义务），而是“完成全部软件开发、集成安装、调试工作且系统试运行”并取得定作人的认可（验收）。也就是某项特定工作成果的完成并交付，取得定作人的认可（验收），验收标准从合同生效时起特定化、客观化，而不再只是定作人一方的主观认定标准。因此，本合同的性质实为“软件开发合同”（承揽合同性质）。

理由如下：通过合同正文部分前段文字“某平台数字化监管系统开发”；第二条付款方式部分“完成全部软件开发和集成安装、调试工作且系统试运行”“出具最终验收报告后”；第四条交货事项部分未约定任何实质性交货内容（所有权移转并交付），例如交货时间、地点、交货单的签收等条款；第五、六条软件产品开发完成后的安装、调试、试运行，以及软件或APP正常使用后的质保义务。综上可知，本合同的主给付义务为特定工作成果的完成，而非所有权的移转并交付。

明确了合同的性质，接下来的审核应当按照以下顺序，优先适用民法典关于‘技术合同’，尤其是关于‘技术开发合同’部分的特殊规定，无明文规定时再适用‘承揽合同’部分的一般性法律规定，再无明文时则类推适用‘买卖合同’的法律规定。因为民法典鉴于技术开发合同的大量现实需求，即对该种类型的‘承揽合同’根据其特色予以了明文化规定，因此相较于‘承揽合同’的一般规定而言，‘技术开发合同’属于特殊规定，应当优先适用。而所有双务、有偿的契约，均带有有买卖契约的身影（软件开发实质上购买的是“软件开发”这一服务），可在不违反法律规定与公序良俗的前提下，类推适用买卖合同的法律规定。

第二点，合同主体。甲方、乙方部分（合同抬头部分）。可参见“民法私塾”公众号《合同如何审核？债务抵销协议还是以物抵债协议？合同的定性、风险点与风险防范（以物抵债合同审核要点）》一文，本文不再赘述。

第三点，付款方式。付款方式条款通常包括付款金额、期限与付款条件，站在软件开发一方的角度，付款期间与付款条件均须具体、明确，防止未发生纠纷时对方以此为由拖延付款，诉讼时对方抗辩付款期限尚未届满，进而导致公司回款困难等不利场景的出现。

修改后的条款如下：“第二笔付款（初步验收款）：支付合同总金额的50%，付款条件：完成全部软件开发、集成、安装、调试工作且系统试运行7日后7日内支付完毕；

第三笔付款（最终验收付款）：支付合同总金额的10%，付款条件：出具最终验收报告后7日内完成支付。

第四笔付款（质保款）：支付合同总金额的10%，付款条件：2年质保期届满后10日内完成支付剩余合同款。”

第五点，软件产品调试（本合同最重要的部分，应为“软件开发的完成”，包括软件开发一方新开发软件产品的安装、调试、试运行、试运行过后的正常使用，以及定作人的初步验收、最终验收义务）。对应上述‘付款方式’第二笔的初步验收款，与第三笔的最终验收款，以确认工作成果的初步完成、最终完成，合同目的全部实现。

站在软件开发者一方的角度，作出如下修改：（加黑字体为新增或修改部分）

“1.乙方应指派专人负责所有软件产品的调试工作。所有软件产品完成安装调试且系统正常运行无问题后，双方即可进行初次验收。当所有的软件产品基本功能及技术性能符合现场要求指标后，双方即可签署软件产品初步验收合格证书，甲方须加盖公章、合同章确认；若非因可归责于乙方之事由导致甲方初步验收迟延者，则自乙方完成安装调试且系统正常运行之日起10日后视为初步验收自动合格，甲方对此结果予以承认且承诺不提出任何异议。

4、甲方在收到乙方最终验收申请后，在10个工作日内进行最终验收。

5、若因服务器及网络等第三方软件产品无法满足软件业务需求的（非因软件开发一方的过错导致），乙方提供的业务软件在功能、性能满足合同约定的情况下，甲方应按验收计划按时进行最终验收；

6、甲方无正当理由未在乙方提出最终验收申请后10日内组织验收的，则视为最终验收自动合格，甲方对此结果予以承认且承诺不提出任何异议。”

第六点，售后服务及安装。本条最重要的是质保期间的长短，与购买手机、电视机后的1年维保或3年质保性质相似。其余的维保义务则主要根据公司的自身实际情况给出质保反馈时间的承诺，在不符合承诺的时间时，另一方则可以此主张违约责任，根据事件的紧急程度与故障修复程度，可以要求扣除部分或全部质保款。

第七点，违约责任。违约责任通常与合同的主给付义务相对应，本合同中表现为软件开发一方工作成果完成的时间、地点以及是否存在瑕疵（质量瑕疵与权利瑕疵），定作人或付款人一方四个阶段的报酬支付是否存在逾期或迟延。

有鉴于此，软件开发一方应尽量减轻自己的违约责任，条文修改建议如下：

1.将原文中20%逾期交付违约责任下降到5%-15%，不能修改者除外。对应合同第四条‘交货事项’5个月内完成的履行期限，超过5个月时即构成逾期交付。

2.如果系因不可抗力、甲方原因或其他不可归责于乙方的事由导致逾期的，可根据情况部分免责、全部免责或者由甲方直接向责任第三方追偿。

3.关于甲方的逾期付款违约责任，建议按照不超过4被LPR，即13.8%的年利率予以约定，最大化公司的合法权益。

若站在甲方或定作人一方，则建议加重软件开发者一方的违约责任。

理由在于：一方面，可以督促其按时按质按量完成工作成果，按照最有利于实现合同目的的角度完整、充分地履行合同义务；另一方面，依据诚实信用原则，较为常见的是法院所支持的违约金一般最多支持年利率13.8%，即使性质上不是民间借贷合同，但是仍按照“最高法关于民间借贷司法解释”的规定予以适用。

第八点，争议的解决办法。建议约定为本公司所在地的法院管辖，一来可以省去车马劳顿的出差之苦，二来当事人通常与属地法院接触较多，对于法院的审理思维与逻辑较为熟悉，因此诉讼请求方面、法庭调查方面可以作出符合地方法院审理思维的质证、抗辩等意见。

相关法条：

民法典合同编，第二分编第二十章‘技术合同’，尤其是‘技术开发合同’部分；第十七章‘承揽合同’。

看完本文，相信你已经对合同审查有所了解，并知道如何处理它了。如果之后再遇到类似的事情，不妨试试酷斯法推荐的方法去处理。

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