一、案例

王老七于2018年起开始受雇于张三，由张三招揽业务，将挖掘机出租给对方使用，并配备司机王老七进行作业，完成任务后由客户与张三进行现金结账。每月张三支付王老七3500元。

2019年8月，李四挖路需要挖掘机装载渣土，张三同意将挖掘机出租给李四，并配备司机王老七，约定1小时100元，油钱由张三出，车坏由张三修，干完结账。活干完后，准备退出施工场地，这时，李华站在渣土车上整理渣土，被王老七开的挖掘机撞倒，导致李华从渣土车上摔下受伤。

那么，李华受伤，责任主体是王老七、张三还是李四呢？

答案：由张三承担责任。对于劳务者对外实施侵权的行为，如果认定雇佣关系，依据雇主责任理论，由雇主对外承担责任。

二、解析

首先，王老七驾驶张三所有的挖掘机进行施工，张三定期给付王老七3500元，可视为双方达成了口头劳务合同；其次，从人身依附上来看，王老七根据张三的意志完成工作，受其指派、监督，同时王老七所使用的作业设备由张三提供，工作的时间、地点、方式均由张三决定；最后，从给付报酬上来看，张三指示王老七到现场施工，由张三按月支付报酬。

所以，王老七为张三创造经济效益，由张三向王老七支付报酬，张三实施挖掘机的行为是在张三监督和约束下的一种从属行为，二人形成雇佣关系。

而李四和张三之间形成的是承揽关系，在劳务者造成他人侵权的，应当由承揽人对外承担独立责任，也就是说，造成李华损害的，作为定作人，李四是不承担责任的。承揽合同的成立是以完成一定工作并交付工作成果为目的的，承揽人提供劳务并不意味着义务的完成，而是要交付特定的工作成果，承揽目的才能实现。在施工期间，尽管张三和王老七要受到李四现场协调指挥之影响，但张三和李四之间在意的仍然是工作的成果。

三、怎么区分劳务合同和承揽合同？

法院一般从以下几个因素进行判断，并结合案件具体情况予以认定：

（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；

（2）是否由乙方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；

（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；

（4）是继续性提供劳务还是一次性提供劳动成果；

（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。

如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或者设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动组成部分，可以认定为雇佣。否则的话，则应认定为承揽。

四、法条

《民法典》第一千一百九十一条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。

第一千一百九十二条第一款规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

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