1.被派遣劳动者与劳务派遣单位能否签订无固定期限劳动合同？

【审判指导意见】

《劳动合同法》第14条规定连续订立二次固定期限劳动合同且符合一定条件，就可订立无固定期限劳动合同。第58条第2款特别规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年的固定期限劳动合同。”如何理解二者的关系？被派遣劳动者能否与劳务派遣单位之间签订无固定期限劳动合同？司法实践存在不同认识。

一种意见认为，《劳动合同法》第14条的规定是一般性规定，在“劳务派遣”一节中规定劳务派遣单位要与劳动者签订二年固定期限劳动合同，属于特殊规定。《劳动合同法》规定劳务派遣单位与派遣员工签订两年固定期限劳动合同，就免除了派遣企业与派遣员工签订无固定期限劳动合同的义务，如果可以签订无固定期限劳动合同，将与劳务派遣应当在临时性、辅助性和替代性的工作岗位上实施的规定产生矛盾。

该观点值得商榷。从立法体例上来看，《劳动合同法》第14条属于对无固定期限劳动合同订立的一般性规定，第58条虽然列在第五章“特别规定”中，但也只能说明由于劳务派遣行为有其自己的特点，从而法律单设一章，予以规制。因此，不能当然地认为劳务派遣合同独立于劳动合同之外，对第58条的理解，不能孤立，而应当放在整个劳动合同法的框架下进行。

首先，第58 条第1款开宗明义地说明：“劳务派遣单位是本法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”也就是说，《劳动合同法》规定的用人单位的应尽义务，派遣单位均应当执行。其中当然包括了符合无固定期限劳动合同签订条件时，应当签订无固定期限劳动合同；不符合无固定期限劳动合同签订条件时，用人单位与劳动者通过自愿协商，也可以签订无固定期限劳动合同。至于考虑到劳务派遭行业自身的特点，当不符合无固定期限劳动合同签订条件时，双方可以通过协商，签订固定期限劳动合同。此时，受第58条第2款规制，即此固定期限劳动合同应当在二年。

其次，从法理上来说，我国《劳动合同法》规定无固定期限劳动合同的用意，在于解决劳动合同短期化问题，保障劳动者的合法权益。如果将第58条第2款理解为除外规定，则劳务派遣在无固定期限劳动合同面前就可以变成真空。这样无疑会加剧企业和劳务派遣公司通过劳务派遣来规避无固定期限劳动合同，那么社会上许多的劳动者都可以变成劳务派遣工，无固定期限合同就会被架空。这明显与立法原意相悖。

需要明确一点，法律规定劳务派遣应当在临时性、辅助性和替代性的工作岗位上实施，与签订无固定期限劳动合同并不冲突。临时性、辅助性和替代性的工作岗位是指被派遣劳动者与用工单位而言，而签订无固定期限劳动合同则是指被派遣劳动者与派遣单位而言，由于派遣单位与用工单位是分开的，故不会存在冲突。例如，劳动者与派遣单位签订无固定期限劳动合同后，可以被派遣到好多个用工单位从事临时性、辅助性和替代性的工作岗位。

造成上述争议的主要原因在于立法表述不够严谨细密。为排除合理怀疑和困惑，立法对第58条应作如下表述：“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立固定期限劳动合同的，固定期限劳动合同的期限不得少于两年。”

2.用工单位因经济性裁员，将派遣员工退回，劳务派遣单位能否与员工解除劳动合同？

【审判指导意见]

当用工单位实施经济性裁员时，能否将被派遣劳动者退回派遣单位，派遣单位能否与劳动者解除劳动合同，《劳动合同法》对此没有作出明确规定。当用工单位根据法律规定实行经济性裁员时，可以将被派遣劳动者退回派遣单位，但派遣单位不能因劳动者被退回就可以解除劳动合同。因经济性裁员被退回的劳动者，既不属于出现《劳动合同法》第39条规定的过错被退回，也不属于第40条第1项、第2项规定的劳动者无力承担或不能正常履行相应岗位工作被退回的情况，因此，劳务派遣单位不能以劳动者被退回为由，解除与其订立的劳动合同。

劳务派遣单位不但不可以与劳动者解除劳动合同，还应继续履行完已经订立的劳动合同。《劳动合同法》第58条第2款规定，遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向劳动者按月支付报酬。因此，派遣单位为避免损失，应及时将劳动者派遣至其他用工单位，与新用工单位重新建立劳务派遣协议。

当然，如果劳务派遣单位不能将该劳动者派遣至其他用工单位，也可以选择与该劳动者协商一致解除劳动合同，这建立在劳动者同意解除劳动合同的前提之下。如果派遣单位仍以劳动者被退回为由解除合同，则属于违法解除劳动合同，应承担相应的法律责任。

3.被派遣劳动者退回、撤回的条件应如何把握？

【审判指导意见】

派遣工退（撤）回是指在常雇型劳务派遣中，在派遣协议有效期内，派遣协议双方当事人即用工单位或派遣机构依约定或法定的条件退回或撤回派遣工的一种法律行为。协议退（撤）回是由双方根据用工需求或用工实际情况协商一致退（撤）回；而单方退（撤）回派遣工，必须依法定条件进行，分为用工单位退回派遣工和派遣机构撤回派遣工。

（一）用工单位退回派遣工

在常雇型劳务派遣中，用工单位退回派遣工的条件一般应当低于法定解除条件。《劳动合同法》第65条第2款规定，被派遣劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣机构，劳务派遣机构依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项为法定解除劳动合同条件，因此《劳动合同法》第65条第2款规定不仅将用工单位的退回条件与法定解除条件等同起来，而且将用工单位退回程序与派道机构解除程序统一起来。如此一来，常雇型劳务派遣实质上就转化成了登录型劳务派遣。另外，《劳动合同法》第65条对用工单位退回条件规定得极不全面。解除劳动合同的条件有些可作为用工单位退回条件，有些则需要降低标准，用工单位退回条件与解除条件在立法中须进行合理衔接。

用工单位退回条件包括四点。一是用工单位可依《劳动合同法》第39条规定的条件退回派遣工。《劳动合同法》第39条中的6项规定中劳动者都存在严重过错，用工单位有权退回派遣工，用工单位也有权据此解除劳动合同。因此在过错性辞退中，用工单位和派遣机构退回条件与解除条件基本等同。

二是用工单位可以低于《劳动合同法》第40条规定的条件退回派遣工。《劳动合同法》第40条属非过错性解除条款，根据该条款，企业解除合同必须符合提前30日通知的程序条件，还必须符合3项法定条件。作为退回条件，用工单位可不受提前30日程序性条件约束，同时《劳动合同法》第40条所列3项条件应降低为：（1）劳动者患病或菲因工负伤，不能从事劳动；（2）劳动者不能胜任工作；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行的，经与劳动者协商未成的。在此三种情况下，用工单位可退回派遣工。降低条件是为了满足劳务派遣灵活用工需要，同时由于派遣工与派遣机构劳动关系仍然存在，该条件的降低并不损害派道工利益。

三是用工单位可依《劳动合同法》第41条规定退回派遣工。如用工单位发生《劳动合同法》第41条规定的经营严重困难情形而需要进行经济性裁员的，用工单位可将派遣工退回派遣机构，不受该条程序性条件约束。

四是派遣协议约定的用工期限届满。用工单位依上述条件退回派遣工时，派遣机构除可依《劳动合同法》第39条规定辞退派遣工外，其他情形下不得擅自解除与派遣工的劳动合同。对于被退回的劳动者，派遣机构必须承担重新派遣和支付待雇期间工资义务。

（二）派遣机构撤回派遣工

常雇型劳务派遣机构是雇主责任的终极承担者，派遣机构有义务也有权利对用工单位是否遵守劳动法进行监督。因此对用工单位严重违反劳动法及派道协议义务行为，派遣机构可用撤回派遣工方式予以对抗。实践中，派遣机构与用工单位的撤回谈判在我国可以起到集体谈判难以起到的作用。

派遣机构撒回派遣工的依据是《劳动合同法》第38条之规定。该条所列均属严重损害劳动者利益行为。若用工单位存在该条规定情形，派遣机构有权撤回派遣工。

综上，《劳动合同法》第65条应修改为：“派遣机构与用工单位协商一致可退回或撤回被派遣劳动者；用工单位有本法第三十八条规定情形，派遣机构有权撤回派遣工；有下列情形之一的，用工单位可以退回被派遣劳动者：（一）被派遣劳动者有本法第三十九条规定情形的；（二）被派遣劳动者患病或非因工负伤，不能从事劳动；（三）被派遣劳动者不能胜任工作；（四）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行的，经与被派遣劳动者协商未成的；（五）用工单位出现本法第四十一条规定的经营严重困难情形的；（六）派遣协议约定的用工期限届满。”

人们很难接受与已学知识和经验相左的信息或观念，因为一个人所学的知识和观念都是经过反复筛选的。酷斯法关于关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见介绍就到这里，希望能帮你解决当下的烦恼。

上海劳动仲裁!上海劳动仲裁地址

劳动合同法司法解释三