原创：初明峰、侯文静

北京市浩天信和（济南）律师事务所

编者按

《九民会议纪要》第60条不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。但如果抵押合同中约定抵押登记抵押合同才生效的，此时抵押权人如何向抵押人主张权利，本条款并不能得出结论，本文援引判例对此情形下责任承担问题予以明确。

裁判要点：

因抵押合同中约定“登记生效”，银行不能依据未生效的抵押合同向抵押人主张违约赔偿，所造成的损失可向抵押人主张缔约过失责任。又因银行有严格的贷款审查程序和制度，为抵押物办理抵押登记较之抵押人应更加积极主动，理应尽到更大的注意义务、催促义务，如双方均不能证明对方过错，银行对抵押物未办理登记造成的损失，自身负有主要责任。

案情摘要：

1、新源华公司向中国银行申请授信，后签订《授信额度协议》，约定授信金额为296760000元。

2、百益源公司、盛世亚公司为此分别以其公司名下国有土地使用权及在建工程提供担保，并分别与中国银行签订《最高额抵押合同》。

3、两份最高额抵押合同中均约定：“本合同自双方法定代表人、负责人或其授权签字人签署并加盖公章之日起生效，但依法需要办理抵押登记的，则自抵押登记手续办理完毕之日起生效。抵押权于合同生效之时设立。”“本合同签订后，抵押人拒绝办理或拖延办理抵押登记，或因抵押人的其它原因，致使本合同不能生效，抵押权不能有效设立的，构成缔约过失。由此使抵押权人受到损失的，抵押人应对抵押权人所受损失承担赔偿责任。”

4、合同签订后，两份最高额抵押合同项下的抵押物没有办理抵押登记。

5、后借款逾期，中国银行诉至法院要求百益源公司、盛世亚公司在担保最高债权额范围内对新源华公司未偿还款项承担赔偿责任。

争议焦点：

百益源公司、盛世亚公司是否应在担保最高债权额范围内对新源华公司未偿还款项承担赔偿责任？

法院观点：

1、案涉两份最高额抵押合同特别约定了在案涉不动产办理完成抵押登记后合同生效，符合物权法第十五条的规定，合同成立，但并未生效。依据物权法第一百八十七条的规定，抵押权因抵押物未登记而未设立，故中国银行不能对两份最高额抵押合同约定的抵押物享有优先受偿权。

2、两份最高额抵押合同因未办理抵押登记导致合同虽然成立但没有生效，对于未生效的责任应有谁承担的问题，根据合同的相关约定，为抵押物办理抵押登记应当为中国银行与百益源公司的共同义务，需要双方配合才能完成，在中国银行与百益源公司对办理抵押登记负有共同义务以及双方均不能举证证明自己不存在过错的情形下，本院认定双方均存在过错，双方应当各自承担相应的责任，依据合同法的上述规定和双方之间的合同约定，百益源公司、盛世亚公司违反了诚实信用原则，未尽到相关办理抵押登记的义务，中国银行对百益源公司、盛世亚公司办理抵押登记手续存在信赖利益，百益源公司、盛世亚公司构成缔约过失。

3、中国银行作为大型国有商业银行，有严格的贷款审查程序和制度，在发放贷款前理应对抵押物及时办理抵押登记以减小贷款风险。在贷款过程中为抵押物办理抵押登记对于银行来说属于设权行为，中国银行为抵押物办理抵押登记较之百益源公司、盛世亚公司应更加积极主动，理应尽到更大的注意义务、催促义务，故中国银行对两份最高额抵押合同约定的抵押物未办理登记所造成的损失负有主要责任。

4、相对而言，抵押人百益源公司、盛世亚公司在办理抵押登记过程中处于被催促的地位。依据担保法司法解释第五十六条第二款规定并结合担保法司法解释第七条规定的精神，百益源公司、盛世亚公司对未办理抵押登记应当承担次要责任。依据担保法司法解释的相关规定并根据双方对于办理抵押登记中地位及作用，本院酌定中国银行对因两份最高额抵押合同中未办理抵押登记所造成的损失自身均承担75%的责任；百益源公司、盛世亚公司在担保最高债权额范围内对各自最高额抵押合同中约定的抵押物折价、拍卖、变卖所得价款的25%对新源华公司的债务承担赔偿责任。

案例索引：

（2017）最高法民终436号

相关法条及解读：

《物权法》

第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

解读：该条是物权法关于合同效力和物权效力区分的规定，不动产物权变动未办理物权登记不影响合同效力，不动产物权变动的合同效力原则上自合同成立时生效，除非法律另有规定或当事人有特别约定。本案中，争议的两份最高额抵押合同特别约定了在案涉不动产办理完成抵押登记后合同生效，符合物权法第十五条的规定。因此，案中争议的两份最高额抵押合同是当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合同成立。

《民法总则》

第一百一十九条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。

解读：案涉最高额抵押合同已经成立，无论是否生效，对中国银行、百益源公司、盛世亚公司都具有约束力。但成立的合同与生效的合同对当事人的约束力是不同的。

《合同法》

第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一） 假借订立合同，恶意进行磋商；

（二） 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三） 有其他违背诚实信用原则的行为。

《合同法司法解释二》

第八条 依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

解读：根据合同法的立法精神，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。缔约过失责任以过错为归责原则，合同成立后需要办理申请登记手续才能生效的，有办理登记义务的当事人而未办理的，给相对人造成的实际损失，应当承担缔约过失责任。

《商业银行法》

第三十六条规定 商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。

解读：此法条规定了商业银行，应有严格的贷款审查程序和制度，在发放贷款前理应对抵押物及时办理抵押登记以减小贷款风险。（关于本案最高院依据此项法律规定，认定银行承担主要过错责任，笔者并不认同）

实务建议：

本案银行对两公司的信赖本是物保利益，却因未能办理抵押登记导致未取得抵押权；因合同签订中约定“登记生效”导致不能依据抵押合同向两公司主张合同责任；最后只能主张缔约过失，却又因未能证明两公司过错的举证不利，最终造成判决仅取得了25%赔偿责任。可谓损失惨重。因此，在实务中要应依法依规操作抵押登记确保抵押权后放款、应审慎设定合同生效条款、对相对人的违约行为应收集保留相关证据。

接受生活中的风雨，时光匆匆流去，留下的是风雨过后的经历，那时我们可以让自己的心灵得到另一种安慰。所以遇到说明问题我们可以积极的去寻找解决的方法，时刻告诉自己没有什么难过的坎。酷斯法关于不动产抵押合同就整理到这了。

抵押率、抵押率不超过70%什么意思

房地产抵押律师-房产抵押代理公司