德国刑法第249条--德国刑法全文
龟兹石窟反映的佛教思想是什么 (一)
最佳答案龟兹梵名 Kuci^na。为汉代西域(今中央亚细亚)古国。又作丘兹、归兹、屈支、俱支曩、拘夷、曲先、苦叉。今名库车(Kucha),乃位于新疆天山南路之重要都城。于三世纪起,当地佛教盛行,居民属于雅利安人种。王室以“白”为名,势力强大,文化进步。唐置龟兹为都督府,安西都护亦曾驻治于此。自南北朝以迄唐朝,活跃于外国之出家人中,姓“白”及“帛”者,多为该国出身,其中最著名者为鸠摩罗什。
大唐西域记谓该国盛行小乘教,然由该国东来之三藏所译出之经典包括大乘与密教典籍,故知该国亦弘传大乘教。十世纪左右以后,成为土耳其族领地。
近年,曾发掘出许多龟兹语(Kuchean)经典及古代遗物。一八九○年,英籍之包尔(Bower)上尉在此地发现贝叶形桦皮梵文佛典古写本,韦伯(F. Weber)亦发现有关医药之龟兹文写本,依次称为包尔文书、韦伯文书。其后,日本、苏俄、德国等学者即多次发掘,出土之龟兹语佛典断片如大般涅盘经、法句经、古城比喻经、悲华经、十诵比丘戒本等。又西方诸学者对龟兹语之名称互有异议,或称吐货罗语(Tokha^ri^),或称吐鲁番语(Turfanisch),亦常为与于阗语区别而称之为 Sprach I。
于汉译佛典之音译中,若干梵语之音译语,毋宁系龟兹语之音译,如沙门一语,梵语为 s/ramaN!a,龟兹语为 sama^ne;波逸提,梵语为 pa^yattika,龟兹语为 pa^yti等。又就意译而言,如外道一语,梵语为 mithya^dr!s!t!i,意为谬见;龟兹语为 parnan~n~e,意为外。故知佛典中若干汉译并非由梵语原本直译而来,乃经由译自梵语原本之龟兹语等中亚之土语转译而来,或直接由此类土语译出。(大方等大集经卷五十五、十力经序、法华经序、梁高僧传卷一、宋高僧传卷三、出三藏记集卷七首楞严后记、卷八正法华经记、卷十三安玄付传、卷十四鸠摩罗什传、贞元新定释教目录卷十四、大唐西域记卷一、玄应音义卷四、梵语杂名、后汉书班超传、唐书西域列传第一四六、明史列传第二二○、钦定新疆识略、龟兹于阗の研究(羽田亨,史林第二之三)、T. Watters: On Yuan Chwang, vol. I; S. Beal: Buddhist Records of the Western World, vol. I)((参见:包尔文书)1579)p6400
FROM:【佛光大辞典】
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汉代西域古国。又作丘兹、归兹、屈兹、屈支、屈茨、邱兹、拘夷、曲先、苦叉。梵名Kuci^na,出自归兹国沙门礼言《梵语杂名》;《翻梵语》卷八或以之为梵语kut!i(屈曲之义)的对音,遂译作曲躬。此国位在现今新疆维吾尔自治区库车县一带,北倚天山,南对昆仑,西通疏勒,东接焉耆,为丝路北道之要冲。清朝以后称为库车。其都城,西汉以来称为延城(或指居延城),唐代时称为伊罗卢。据中国史料所载,其王室以白或帛为姓。古代居民为雅利安系民族。自四世纪以来,此地与西北印度佛教之中心地互有交流,遂与西域南道之于阗并为佛教文化之重镇。
佛教传来此国之年代不详,但依《出三藏记集》卷七〈首楞严后记〉及卷十三〈安玄付传〉载,曹魏·正始(240~249)末,归兹王世子帛延参与支施仑之译场,同书卷八〈正法华记〉记载,法护译出《正法华经》时,龟兹居士帛元信担任参校。由此可推知,西历三世纪以降,此地已有佛教。
五世纪初,活跃于中国的鸠摩罗什,其母为龟兹国王之妹。相传当时龟兹国内佛教颇盛。王宫中安置佛像,与伽蓝无异。国内且有达慕蓝、致隶蓝、王新等伽蓝,罗什即住在王新伽蓝修习大乘。又,《十诵律毗尼序》三卷之译者——罽宾之毗摩罗叉,通达律藏,尝于龟兹国为四方云集而至之学徒讲授。其后,由于后凉·吕光之征伐,此国佛教乃渐衰退。
相传南齐时代,高昌仙窟寺法惠曾至龟兹,就金华寺直月承受教法。隋代达摩笈多于东行途中,曾停留此国二年,为僧众讲《如实论》。时,该国国王亦好大乘,开悟之处颇多。
唐初,玄奘赴印度途中,尝于此国滞留六十日,且于《大唐西域记》卷一述此国之情形,文云(大正51·870a)∶
‘屈支国,东西千余里,南北六百余里,国大都城周十七、八里。宜糜麦,有粳稻,出蒲萄石榴,多梨柰桃杏,土产黄金铜铁铅锡。气序和,风俗质。文字取则印度,粗有改变。管弦伎乐特善诸国,服饰锦褐,断发巾帽,货用金钱银钱小铜钱,王屈支种也。’
又记载此国有伽蓝百余所,僧徒五千余人,习学小乘说一切有部,经教律仪取则印度云云。开元十五年(727)途经此国之慧超,于《慧超往五天竺国传》中记载,龟兹国行小乘法,僧人吃肉及■等,然有大云、龙兴两处汉族寺院,并谓汉僧行大乘法云云。
唐初,太宗、高宗皆在龟兹置安西都护府,以兵镇守,但至唐末宋初,此地为回教徒征服,佛教遂告灭亡。近代,考古学者曾从当地发掘出不少古代遗物,如1890年,包尔(Bower)于库车附近得贝叶形桦皮古写本,传教师韦伯(F. Weber)亦发现纸写本断片。据赫尔恩(R. Hoernle)的研究,前者系《孔雀王经》及其他有关药法咒法占卜之梵文写本,后者为有关医药之龟兹文写本。
另由德国学者古伦威德尔(A. Grunwedel)、里克克(Le Coq),英国学者斯坦因(A. Stein),日本学者大谷光瑞等人之多次探险,曾发现通行于库车及其西方温宿、姑墨地方的龟兹语。关于此语言之名称,西方各学者看法有异,或称之为吐货罗语(Tokha^ri),或称Kasgarisch,或称Shulesprache,或称吐鲁蕃语(Turfamsch),或称龟兹语(Kuchean),又为与于阗语区别而称之为Sprach Ⅰ。又,彼等所发现以龟兹语书写之佛典,有《法句经》、《大般涅盘经》、《悲华经》、《佛德赞叹偈》、《十诵比丘戒本》,以及《十二因缘论》、《波罗提提舍尼》、《念处》等书之断片。
汉译佛典中,可能有译自龟兹文者,如依《添品妙法莲华经》序所说,罗什所译《妙法莲华经》之原本似为龟兹文。此外,汉译佛典之音译中,若干词汇之音译语,也可能是龟兹语的翻译,如‘外道’一语,梵语为mithya^dr!s!t!i,是‘谬见’之义,而龟兹语则为parnan~n~e,是‘外’之义;‘灭’之梵语为s/ama、s/a^nti,系‘和’之义,而龟兹语则为kes,系‘息’之义。凡此诸语皆可能译自龟兹语。
此外,由克伦威德尔所调查的洞窟中,有以西藏语所记之壁文。依壁文所载,可知洞窟内壁画之由来,以及西元八世纪时此地除佛教外,亦流行摩尼教等。龟兹附近的克孜尔石窟(即龟兹千佛洞),为中国现存最早的石窟寺,也是硕果仅存的小乘石窟。其他,在美术、建筑等方面所发现者亦复不少。
◎附一∶金维诺〈龟兹的佛教石窟〉(摘录自《中国美术史论集》)
龟兹立国很早,班固在《汉书》里就开始记载了它的疆域、人口、官制、兵备以及特产∶
‘龟兹国,王治延城,去长安七千四百八十里。户六千九百七十,口八万一千三百一十七,胜兵二万一千七十六人。大都尉丞、辅国侯、安国侯、击胡侯、郤胡都尉、击车师都尉、左右将、左右都尉、左右骑君、左右力辅君各一人,东西南北部千长各二人,郤胡君三人,驿长四人。南与精绝、东南与且末、西南与扜弥、北与乌孙、西与姑墨接。能铸冶,有铅。东至都护治所乌垒城三百五十里。’
龟兹的领域在现在的库车、拜城一带地方。它的势力范围,在不同时代有所变迁。汉以后,附近的姑墨、温宿、尉头等国都臣属于龟兹。
龟兹在汉代就开始与内地有了密切的联系。在宣帝时,这种关系有了进一步的发展。元康元年(公元前65),龟兹王绛宾夫妇到京城长安,宣帝赐给印绶,并‘赐以车骑、旗鼓、歌吹数十人,绮罗杂缯、琦珍凡数千万,留且一年,厚赠送之。’绛宾回龟兹以后,宫室制度都仿效汉室。他的儿子丞德在成、哀帝时往来也甚为亲密。
神爵二年(公元前60)以安远侯郑吉为西域都护,都护治所设在龟兹的乌垒城。永元三年(91)班超为都护时,也居留在龟兹,并立龟兹侍子白霸为王。以后龟兹曾遭受莎车、匈奴先后的兼并。到魏、晋时期与内地往来又逐渐频繁。如魏文帝时、晋·太康中、梁·普通二年(521)、周·保定元年(561)都不断有遣使往来的记载。与内地的密切关系,使龟兹文化上的一些成就,如音乐、佛学等方面的成就,迅速传入内地,而龟兹文化也深深受到内地的影响。
关于龟兹的状况,史书陆续有些记载。综合所述,可以知道∶龟兹有严格的法律,‘其刑法。杀人者死;劫贼则断其臂,并削一足。赋税准地征租,无田者则税银。’风俗、物产与焉耆大体相同。男的都剪发以为装饰,国王则‘头系彩带,垂之于后,坐金狮子床。’婚姻与中原略同,死亡者,皆焚而后葬,七日满服。气候较焉耆为暖。出产细毯、铜、铁、铅、■皮、氍毹、沙盐绿、雌黄、胡粉、安息香、良马、封牛等。农作物‘有稻、粟、菽、麦,畜有驼、马、牛、羊。养蚕不以为丝,唯充绵纩,俗尚蒲桃酒,兼爱音乐。’
龟兹崇信祅教和佛教,特别是佛教盛行。和焉耆一样,每年二月八日、四月八日,全国都依佛教斋戒行道。佛教在贵族间也具有很大势力,且不断有身为王族的沙门、居士外出传道。从汉译佛教经典来看,三世纪以后,不断有来自龟兹,或与龟兹有密切关系的沙门从事译述佛教经典。如甘露三年(258)在洛阳白马寺译经的沙门白延,太康七年(286)校经的帛元信,永嘉中(307~313)在建初寺译经的帛尸梨蜜多罗。而东晋·建元二年(344)生于龟兹的名僧鸠摩罗什,从弘始四年(402)至十五年,在内地十二年间,所译经律论有三百多卷。
佛教在当时的盛行,从《出三藏记集》卷十一所收〈比丘尼戒本所出本末记〉,可以窥见概略情况∶
‘拘夷国(即龟兹),寺甚多,修饰至丽。王宫雕镂之佛形像,与寺无异。有寺名达慕蓝,百七十僧;北山寺名致隶蓝,六十僧;剑慕王新蓝,五十僧;温宿王蓝,七十僧。右四寺佛图舌弥所统。(中略)王新僧伽蓝,九十僧;有年少沙门字鸠摩罗,才大高明,大乘学,与舌弥是师徒,而舌弥阿舍学者也。阿丽蓝,百八十比丘尼;轮若蓝,五十比丘尼;阿丽跋蓝,三十尼道。右三寺比丘尼统依舌弥受法戒。(中略)此三寺尼,是为嵚岭以东王侯妇女,为道远集斯寺……。’
这些寺院规模都很大,僧尼人数达到几十人,以至一八0人。除了所记寺院,前秦·建元十五年(379)僧纯与昙充受佛图舌弥《比丘尼戒本》及戒法是在云慕蓝。《释氏西域记》所记∶‘龟兹北四十里山上有寺,名雀离大清净。’当是北山致隶蓝,‘雀离’、‘致隶’盖为同名异译。据《梁高僧传》卷二〈罗什传〉称当时龟兹有僧一万人。罗什在王新寺说法,诸王咸跪其侧,恭听纶音,王宫雕镂有佛形像,以及嵚岭以东王侯妇女远道来此出家为尼等情况,都足以说明当时贵族崇信佛法和龟兹是佛教中心地的事实。
唐初,玄奘过龟兹国时,其地佛教仍然盛行∶‘伽蓝百余所,僧徒五千余人,习学小乘教说一切有部。经教律仪,取则印度,其习读者即本文矣。’玄奘还记载∶
‘荒城北四十余里,接山阿隔一河水,有二伽蓝,同名照怙厘,而东西随称。佛像庄饰,殆越人工。僧徒清肃,诚为勤励。东昭怙厘佛堂中,有玉石面广二尺余,色带黄白,状如海蛤。其上有佛足履之迹,长尺有八寸,广余八寸矣。或有斋日,照烛光明。’
这里所谈到的照怙厘寺,也就是鸠摩罗什时期的致隶蓝(雀离寺),寺在荒城北四十余里,所谓‘接山阿’隔一河水,有二伽蓝,实际是指被间隔在山泉两侧的寺院,同名‘照怙厘(雀离)’。这就为我们探索北山这一寺院遗址提供了明确方位。
另外玄奘还记述了城内的情况∶
‘大城西门外路左右,各有立佛像,高九十余尺。于此像前建五年一大会处。每岁秋分数十日间,举国僧徒皆来会集,上至君王,下至士庶捐废俗务,奉持斋戒,受经听法,渴日忘疲。诸僧伽蓝庄严佛像,莹以珍宝,饰之锦绮,载诸辇舆,谓之行像,动以千数,云集会所,常以月十五日晦日,国王大臣谋议国事,访及高僧,然后宣布会场。西北渡河至阿奢理二伽蓝(唐言奇特),庭宇显敞,佛像工饰,僧徒肃穆,精勤匪怠,并是耆艾宿德,博学高才,远方俊彦,慕义至止。国王大臣,士庶豪硕,四事供养,久而弥敬。’
这说明行像之俗不仅在于阗流行,龟兹每年秋分也行像十余日。国王士庶莫不皈依佛教。到八世纪初期,慧超道经龟兹,其国佛事尚未衰落,‘此龟兹国足寺足僧,行小乘法,吃肉及■等也。汉僧行大乘法’。
龟兹佛教的兴盛,直接促使佛教艺术也有很大发展。今天这些曾经容纳上万僧徒的寺院已大部分不存在,但是仅从残留的一部分石窟,我们仍然可以了解到那时佛教艺术兴盛的面貌。
这残留下的佛教石窟有∶克孜尔千佛洞、森木赛姆千佛洞、库木吐喇千佛洞、克孜尔朵哈千佛洞、玛扎伯赫千佛洞等。这些千佛洞由于自然灾害,以及帝国主义分子的破坏、盗窃,留存下来的壁画极残破。在这里,我们仅以具有代表性的克孜尔石窟,来谈谈龟兹的佛教艺术。(下略)
◎附二∶刘锡淦、陈良伟着〈龟兹境内的著名佛教遗址〉(摘录自《龟兹古国史》第五章第四节)
汉唐间,龟兹古国是个主崇佛教,兼信祅教,以佛教为国教的城邦国。信仰佛教自然要供养佛教僧侣;给佛教僧侣提供息止、功课、修行、布道的地方被称之为寺院或伽蓝。由于文献中记载的寺院和考古中所见的佛寺尚不能统一起来,故我们先谈文献记载的龟兹古国佛教寺院概况。
〔雀离大寺〕 又名昭怙厘大寺、雀离大清净寺。龟兹古国历史上的一座名寺。据《大唐西域记》记载,该寺位于龟兹故荒城北二十余公里的地方,在接近山的高坡之上,傍着一条古河。由于该寺傍河而立,河东、河西各有一片寺院,故历史上又称其为二寺,即东雀离大寺、西雀离大寺。这所寺院里有许多佛陀雕像,装饰庄严,泥塑技术高超,东昭怙厘大寺中还有一块玉石,供奉在佛大堂内,其上有释迦牟尼足印,长一尺八寸,宽约六寸。据近人研究,该大寺遗址在今库车县北苏巴什地方铜厂河两岸。据《高僧传》介绍,东晋时代的名僧鸠摩罗什之母在未出家之前常常至此听讲佛法。
〔阿奢理贰伽蓝〕 阿奢理,应为古龟兹语的音译,原为梵语,意为‘奇特’。直译过来,阿奢理贰伽蓝就是‘奇特寺’。相传,阿奢理贰伽蓝的建立与一段王室奇特经历有关。据《大唐西域记》记载∶在很久以前,一个在位的龟兹国王很崇信佛教。他很想在其生前去印度诸地瞻仰圣迹。一天,他把自己的弟弟叫到跟前,命其监国,暂摄国政,言自己将远行。当国王准备启驾西行时,其摄政之弟赶来送行,送他一个密封的金函,嘱其兄务必妥为保管。国王感到很奇怪,问道∶‘这是什么东西?为什么要用金函盛之,且密封?’其弟答曰∶‘是什么东西您就别问了,只是请您随身带着,妥为收藏,待回驾之日始可开启。’国王答应了。国王西行许久始返回。升殿视事之日,有人构祸曰∶‘国王西行,令弟监国,弟不专心事国,淫乱后宫。’国王大怒,欲执其弟处以严刑。其弟曰∶‘我不愿推卸责任,但刑前乞大王开启昔日临行时所赠金函。’国王令护军取出金函,开启一看,函内装了一截男性生殖器。国王指之问曰∶‘这是什么东西?你让我看是什么意思?’其弟从容答曰∶‘昔日王兄欲远游,令我监国,我惧有人阴险构祸,于是自断生殖器以明心志,生殖器在王兄远行前已断,何能淫乱后宫,请王兄明鉴。’龟兹王既惧且惭,释其罪,益显亲近,命其出入后庭,沿途不得阻挠。一日,王弟行走在路,见一人赶着五百公牛行走,问其去向,始知前往阉割。王弟想到自己残缺,形若废人,很同情五百头公牛的命运,便以自家财富赎五百公牛身。由于有了此种功德,得到佛陀赞许,以大慈悲力使其渐具男形。王弟因自己重新恢复健康,不再往去后宫。龟兹王很奇怪。问其缘由。其弟俱以实情告之。龟兹王深感惊奇。为表彰其弟忠心事国、弘扬佛陀神迹,龟兹王下令拨国库之款修建新寺,特命名为‘奇特寺’。公元七世纪初,玄奘西行路经龟兹,曾往此寺。据其介绍,该寺修建在龟兹王城西门外西北方向某地,越一小河便至其寺。龟兹古国许多耆艾宿老、硕学高才、远方俊杰都挂锡于此。另据《大慈恩寺三藏法师传》记载,龟兹大德高僧木叉■多就住在这里。
〔金华寺〕 据《名僧传》〈齐高昌仙窟寺法惠传〉载,龟兹有金华寺。高昌僧人法惠,俗姓李,本为高昌古国富豪家子。少时好射猎,喜饮酒,爱弦歌,娶妻极美,举国无双。本国富豪子弟美其容貌,争邀其宠。其妻不耐闺房清冷,屡与私通。李氏公子苦恼不已。一日外出,李公子被一帮富豪子所打,避难龟兹。自思其妻不忠,往往富豪欺凌,于是出家。由于苦修禅律甚有成效,声名渐显著,取僧名法惠,受聘返高昌,挂锡仙窟寺,任高昌国女尼依止师。一天,高昌都郎中寺冯姓女尼告诉他说,龟兹国中有一金华寺,寺中有一直月和尚,能使所学者短期内成正果。法惠往访之,果得大悟,是知龟兹国有金华寺。
〔初一寺〕 初一寺在何处已不可考。据《大慈恩寺三藏法师传》载,龟兹国有初一寺。玄奘从焉耆往龟兹,龟兹王率大臣、百姓、僧侣出城迎接,至,入初一寺受华。
〔法丰寺〕 关于法丰寺的修建也有一段传说。据唐代僧人僧详撰《法华传记》载,在南朝宋时,龟兹国有一僧侣名叫法丰,原是敦煌人,姓竺氏,出家后往游龟兹。一日闲游,恰逢国人积资修复一旧寺,法丰前往帮忙。在修寺中法丰出力甚大,寺修好后,众人挽留其为该寺僧正,并以其名为寺名。释法丰为僧正后,自视法丰寺为家,出入取物不按制度,人们颇有闲言。后法丰为肥私囊,尽量减少支出,甚至减少本寺僧侣供应,众皆不满。久之,法丰死,亡入饿鬼之中,整夜作饿鬼驰鸣。其弟子宝慧听出是师傅声音,便问其缘故,其曰∶‘由于我生前贪财,暗减众僧之食,所以沦为饿鬼,甚感困苦难堪,请给予帮助。’宝慧等闻讯,忙写《法华经》予以超度,并广为布施,其师法丰始在阴间免受饥饿之苦。
〔莲花寺〕 在龟兹王城西门外。唐中叶始在。据《悟空入竺记》记载,悟空和尚东归,曾挂锡于此寺,遇该寺高僧勿提提犀鱼(唐言莲花精进),求其译《十力经》。
〔前践寺〕 龟兹古国境内有一座大山,名叫前践山,唐代中叶,龟兹人在此山前修一佛寺,因山名曰前践寺。
〔耶婆瑟鸡寺〕 龟兹境内有一大山,名耶婆瑟鸡山,此山顶本有一小溪,倒山谷下流,自成瀑布,涓涓细流,落石上自成绝妙音乐,僧侣爱之,伴溪修一佛寺,是为耶婆瑟鸡寺。龟兹乐人闻之,常至其寺,伴石听音,谱成新曲,竟然清新悦耳。一时此山此寺此溪名噪西域。
〔大云寺、龙兴寺〕 唐朝自公元692年之后,常于龟兹屯集兵马,往往数万。再者,唐又置安西都护府于其境内,幕府大小官员也数千。这些人中有许多都是信奉佛教的。为给这些人提供方便,唐朝政府出资在龟兹修建了大云寺、龙兴寺。唐政府从内地聘得道高僧为二寺寺主、寺监。据慧超《往五天竺国传》记载,他从印度求学归,于开元十五年(727)十一月至龟兹。在龟兹休整期间,他曾访问二寺,在大云寺他见到了寺主秀行、寺监义超、上座明恽。秀行本是长安七宝台寺僧侣,颇善讲演,遂被聘为寺主。义超本长安庄严寺僧,因精通律藏,被聘为寺监。明恽也是中原人,行业极好,故被聘为上座。慧超在龙兴寺见到了寺主法海。法海本汉人,但生在龟兹。
除上述寺院外,知其寺名的寺院还有东晋时期的达慕蓝(寺僧一七0人)、致隶剑蓝(寺僧五十人)、剑慕王新蓝(寺僧六十人)、温宿王蓝(寺僧七十人)、王新僧伽蓝(寺僧九十人)、阿丽蓝(比丘尼一八0人)、输若干蓝(比丘尼五十人)、阿丽跋蓝(比丘尼三十人),唐代的东拓厥寺、西拓厥寺等。
此外,龟兹还有许多不知名的寺院,例如唐初至其国的玄奘曾言有‘伽蓝百余所,僧徒五千余众。’
除文献中所记佛教寺院外,现存的石窟寺约有八处.
浙江省2017年4月份高等教育自学考试法律专业毕论文供选的题目有哪些 (二)
最佳答案浙江省2017年4月份高等教育自学考试法律专业毕论文供选的题目有334个,详见如下:
(注:三位数字为选题代码)
001
中国司法改革问题
002
中国法治建设问题
003
法律与社会问题
004
法律职业问题
005
中国法学问题
006
西方法律发展运动研究
007
发展权及发展权理论
008
革命与法律发展
009
法国律师职业组织及其自由主义思想的产生
010
美国律师协会与美国司法制度的变革
011
德国的律师协会与法西斯主义的关系
012
英国的法律职业中的政治保守主义与政治自由主义
013
发展中国家的司法改革的经验与教训
014
个案判决中的正当性问题研究
015
法律发现与法律论证的关系问题研究
016
立法过程中的法律论证与司法过程中的法律论证之比较研究
017
法律解释的客观性问题研究
018
法学中的现代性与后现代性的划界及比较研究
019
全球化对于两大法系法律思维模式的潜在影响及发展趋势研究
020
法治本士化的理论基点及方法论研究
021
法律的局限性研究
022
法律原则与法律规则的关系问题研究
023
霍费尔德基本法律概念的分析及其在中国语境下的应用性研究
024
法的本质问题研究
025
中国法律思想中的自然法问题研究
026
中国各家法律思想的共同文化原型比较研究
027
中国法律思想中的信仰问题研究
028
中国法律思想史的研究方法问题
029
宪政与法治的关系之梳理
030
程序与宪政
031
作为政体结构的正义
032
市民社会、私法文化与法治建设
033
中国法治障碍的个案分析
034
当代中国司法改革及其反思(1952年司法改革运动反思)
035
从刑法或诉讼法的变迁看20世纪中国法文化的转型
036
农民法律意识的嬗变(个案分析)
037
法官与行政官在职业素养、职业道德上的区别
038
法学教育、司法统一考试与法律职业共同体的构建
039
论“活法”(living law)与中国法治进程
040
法官与审判辅助人员分类培养、管理研究
041
国家司法考试制度研究
042
论社会法的精神
043
中国法治进程的条件分析
044
论作为公共产品的法律
045
论法治作为一种生活方式
046
论专家在司法活动中的作用
047
论农村承包土地的流转制度
048
社会保险(养老、医疗)立法研究
049
农村土地承包争议仲裁制度研究
050
物业管理纠纷案件的处理
051
古希腊法律演进的特点及其背景分析
052
罗马私法体系形成中的经济因素
053
宗教与法律相互关系探讨
054
欧洲城市法的性质及其作用
055
普通法的程序优先原则及对法治的意义
056
大陆法的成文法典法及对法治的意义
057
法系特点比较研究
058
部门法形成的条件及意义
059
法律职业的概念与特征
060
对抗制与纠问制诉讼方式的历史成因、异同及对现代诉讼制度的影响
061
律师在法治社会中的功能
062
从基本制度构件分析司法公正的条件
063
“不患寡而患不均”之我见
064
论复仇
065
论“准五服以制罪”
066
《韩非子·忠孝》篇读后
067
“天人合一”观念与“秋冬行刑”
068
论明代吏治的得失
069
从“葫芦僧判葫芦案”说起
070
论“官当”
071
论孙中山的“权能分治”
072
“治之经,礼与法”——论荀子的法律思想及其影响
073
宪法诉讼制度探析
074
中国违宪审查制度探析
075
宪法解释问题研究
076
制宪权问题研究
077
论人大对司法的“个案监督”
078
论宪法的经济功能
079
选举制度改革探析
080
论公民的迁徙自由权
081
平等权问题研究
082
欧美违宪审查制度比较研究
083
行政合理性原则的逻辑分析与道德解读
084
行政诉讼确认判决适用范围研究
085
行政立法中的听证制度研究(从个案出发展开研究,比如贵州人大立法听证)
086
论行政职权(运用实证分析法学方法展开研究)
087
行政补偿的理论基础(或宪政基础)
088
行政诉讼领域举证责任的配置(新的证据规则出台后的视角)
089
行政程序的功能解析
090
行政不成文法源探微
091
调解在行政诉讼中的生存可能及制度建构
092
对行政诉讼不停止执行原则的质疑
093
行政撤诉的社会学分析
094
论行政合理性原则
095
论授权行政主体
096
论行政强制权的设定
097
论行政许可的性质
098
论无效行政行为
099
论授益行政行为的撤销
100
论行政侵权归责原则
101
论行政不作为的国家赔偿责任
102
论行政诉讼受案范围的拓宽趋势
103
论行政诉讼举证责任的分配
104
论比例原则及其适用
105
行政法上不成文法渊源研究
106
论行政听证及其适用
107
论卷宗阅览权
108
论行政诉讼的举证责任
109
论行政确认判决
110
论行政回避制度
111
论行政行为的撤销
112
论受教育权的行政法保护
113
论行政资讯公开
114
论行政合理性原则
115
论行政法律保留原则
116
论行政许可制度
117
论行政知情权
118
论行政公开原则的法律实现
119
论行政听证制度
120
行政强制程序法定化
121
WTO与中国司法审查的完善
122
WTO与中国行政程序法制化
123
论行政调查程序
124
论对抽象行政行为的司法审查
125
论罪刑法定原则
126
论犯罪概念
127
论犯罪构成
128
论正当防卫
129
论自首
130
论危害国家安全罪
131
论危害公共安全罪
132
论走私罪
133
论贪污罪
134
论贿赂罪
135
论金融犯罪
136
论侵犯知识产权犯罪
137
论涉税犯罪
138
论违反公司法的犯罪
139
论危害环境与自然资源犯罪
140
论刑法中的不作为
141
论正当防卫
142
论共同犯罪
143
论危害公共安全罪
144
论绑架罪
145
论抢劫罪
146
论盗窃罪
147
论侵占罪
148
论贪污罪
149
论受贿罪
150
论挪用公款罪
151
论刑事简易程序
152
论刑事诉讼中的证明责任
153
论证人出庭作证
154
论被告人的口供
155
论律师辩护
156
论附带民事诉讼
157
论立案监督
158
论上诉不加刑原则
159
论审判公开
160
论审判监督程序
161
论抗诉
162
论物证
163
论证据的收集与使用
164
论刑事鉴定
165
论不起诉
166
有组织犯罪研究的几个问题
167
计算机和网络犯罪问题初探
168
城市化进程中的犯罪预防
169
试论黑社会性质组织特征的界定
170
试论职务犯罪的预防策略
171
试论非法证据排除规则在我国的确立
172
关于沉默权的几个法律问题
173
试论我国刑事辩护制度的立法缺陷及其完善
174
我国刑事证据展示制度的建构初探
175
刑事诉讼中的刑事证明责任制度研究
176
论侦查程序中的人权保障
177
论刑事司法现状制度
178
论逮捕
179
论无罪推定原则
180
论举证责任制度
181
论刑事庭审方式改革
182
论一事不再理原则
183
论证明标准
184
论刑事法律援助制度
185
无权处分及其法律效力研究
186
物权行为研究
187
论缔约过失研究
188
违法性法律行为的效力
189
表见代理研究
190
公司法人格及否认研究
191
附条件法律行为研究
192
因人的死亡所引发的若干法律问题
193
物权行为理论的再探索
194
论农村集体土地所有权的重构
195
所有权与所有制关系的再认识
196
所有权制度的经济学分析
197
论我国抵押制度的不足与完善
198
论占有
199
关于土地所有权与土地使用权关系的重构
200
论婚姻本质
201
论同居者的法律地位
202
论配偶身份权
203
论约定财产制的效力
204
论合立遗嘱
205
论生育权
206
论人工生育子女的法律地位
207
论遗嘱的有效性
208
离婚标准研讨
209
论法定的夫妻财产制
210
论经济法的本质
211
论经济法的目标
212
论价格卡特尔
213
论滥用市场支配地位
214
论行政垄断
215
论反垄断法的价值
216
论反垄断法的除外适用
217
论反垄断法的域外效力
218
论限制竞争协议
219
论董事对第三人的民事责任
220
论股东代表诉讼
221
论股东出资瑕疵的责任
222
论股东资格的取得
223
论处罚性赔偿金的适用
224
论我国税法裁量权的合理运作
225
论产品缺陷
226
论产品责任归责原则
227
中小股东权益保护
228
股东出资的法律问题
229
公司法人人格否认制度研究
230
公司治理结构问题研究
231
公司犯罪问题研究
232
论股票与债券
233
企业转制的若干法律问题
234
企业的设立、变更和终止
235
个人独资企业的法律问题研究
236
合伙企业的若干法律问题
237
企业收购、兼并和股权置换若干法律问题
238
企业破产法的缺陷及其完善
239
破产责任与破产犯罪研究
240
论劳动关系的法律调整机制
241
雇佣关系的法律调整
242
劳动法本质论
243
劳动法基本原则研讨
244
劳动权的法律定位
245
再就业问题的法律对策
246
劳动合同制度研究
247
集体谈判机制的法律探讨
248
论完善我国社会保障法律制度
249
论改革我国劳动争议处理体制
250
环境法的调整对象
251
可持续发展与中国环境基本法的创新
252
环境侵权的公益诉讼研究
253
环境保护基本法律制度及其完善
254
排污权交易制度
255
绿色壁垒与我国的环境贸易中的法律对策
256
环境法的公众参与原则
257
环境侵权的民事责任
258
环境保护的刑事立法及其完善
259
入世对我国环境保护的影响及其法律对策
260
人口、环境、资源一体化法律问题研究
261
污染转嫁问题及其法律对策
262
提单物权凭证研究
263
电子提单的流转及安全性法律分析
264
海上货物运输承运人的责任制探析
265
海运欺诈及防治
266
共同海损制度的存废
267
我国《海商法》的修改建议
268
无单放货法律问题及对策
269
国际海运货物保险利益探析
270
国际多式联运法律问题
271
知识产权权利竞合、权利冲突研究
272
WTO与我国知识产权法律制度
273
网络著作权问题研究
274
域名的法律保护
275
基因知识产权保护研究
276
商业秘密的法律保护
277
原产地名称的法律保护
278
知识产权侵权赔偿研究
279
商号法律保护研究
280
知识产权基本问题研究
281
商业方法的知识产权保护研究
282
浙江省民营企业知识产权战略研究
283
新世纪中的国家主权问题
284
WTO规则在国内法上的地位
285
NGO、公司及个人的在保护人权方面的国际法上的责任
286
世界人权宣言在国际法上的地位
287
论人权公约的实施
288
论反对恐怖主义的国际法机制
289
上海合作组织研究
290
论联合国维持国际和平
291
从国际法看“台、澎、金、马单独关税区”
292
试论国家主权豁免
293
WTO框架下中国社会公共利益保护机制研究
294
国际私法基本理论(反致、识别、规避等)研究
295
国际私法各种法律适用(合同、知识产权、物权、侵权、婚姻、继承等)研究
296
国际民事诉讼基本制度(管辖权、司法协助、诉讼费用担保、判决域外承认执行等)研究
297
国际商事仲裁基本问题(仲裁协议、仲裁员、友好仲裁、裁决域外执行、纽约公约等)研究
298
WTO各种基本法律制度(国民待遇、最惠国待遇、反倾销、反补贴、争端解决机制等)研究
299
论多边投资协定(MIA)对国际投资法的影响
300
国际金融服务市场开放下的国际金融监管制度研究
301
巴赛尔体制的演变与跨国银行的监管
302
WTO体制与区域经济一体化问题研究
303
论一国四席态势下的中华自由贸易区的法律框架
304
中国入世承诺中的非市场经济问题研究
305
中国入世承诺中的选择性保障措施制度研究
306
论WTO的透明度原则
307
论DSB对WTO规则的解释
308
DBS报告的效力及其执行
309
中国——东盟自由贸易区问题研究
310
入世后中国涉外经济法的发展
311
中国入世后产业保障法律制度的完善
312
WTO的新议题研究(竞争政策、劳工标准、可持续发展、消除贫困、电子商务、知识产权保护等)
313
WTO非违法之诉研究
314
反倾销法的公共利益问题研究
315
论外资并购中国企业的法律规制
316
我国海外投资立法的现状与完善
317
WTO的贸易政策评审机制研究
318
产品责任诉讼的举证责任比较研究
319
国际反规避规则研究
320
投资自由化趋势及我国的法律应对
321
WTO的例外制度研究
322
WTO农业补贴规则及我国的对策
323
试论迁徙自由与中国出入境管理体制的改革
324
改革我国司法鉴定制度之我见
325
论贪污、贿赂犯罪案件的侦查
326
试论计算机、网络犯罪案件的侦防对策
327
试论走私、毒品犯罪案件的侦防对策
328
试论金融犯罪(洗钱、信用卡等犯罪)案件的侦查
329
国际移民法比较研究
330
WTO与中国公安工作改革
331
论黑社会等有组织犯罪案件的侦防对策
332
WTO与中国劳改、劳教、监狱管理制度的改革
333
论依法规范中国的“私人侦探”服务机构
334
试论交通肇事逃逸案件的侦防对策
我国性贿赂犯罪立法的历史 (三)
最佳答案(一)我国古代立法内容上的特点
以唐律为主的封建法律,其总的特点是在给予官吏特权的同时,对官吏尤其是监临主司法从严,严在追查罪责的制度周密,追究得全面彻底,有罪必罚,刑罪相符,区别对待,幅度精当,官吏难以存有犯罪之后可以不罚的侥幸。其精神体现统治阶级一种廉明进取的吏治思想。
1、 反贪立法外延很宽
古代中国封建刑律中反贪的内容,其中有相当部分的内容,以现代刑法的观点看,既不是贪污也不是受贿,显然是属于准犯罪性的条文。这些条文的立法意图,是体现了在经济上从严治吏,监督官吏廉洁奉公,预防和减少经济犯罪的。这是古代封建社会反贪立法上的一下特色。
例如:唐《职制律》规定监督之官,“受监临财物”罪,即“不因公事受监临内财物”。 即既不是利用所处公务的职权也不是侵吞官有财物,只是接受了辖区内民人吏员之财物。其刑罚幅度比盗罪轻二等,比一般非监临主司官员的受贿要重二等。唐朝的官吏一般都禁止做买卖,“凡官人身及同居大功亲,自执工商,家专其业,皆不得入仕”。 “官人于所部卖物及买物,计时估有剩利者”,计利以“乞取”“监督财物论”, 即以向所管辖属下索取财物罪论处。此外,官吏不得向自己所监督管辖的人借贷财物,不得在所辖区内收受馈赠的猪羊,不得在出使公干的地方及沿途各地接受遗送,不得非法为私事役使管辖下的人员,不得向部下租赁工具,雇用所辖部属作运输,否则都是犯罪。其借鉴意义是,我国应在刑法之外健全行政法规上,在加强官吏廉洁自律方面多作些刚性规定,以切断腐败的各种可能途径,在治标上也要采取强有力措施。
2、劝导及鼓励性的立法与惩罚性立法相结合
古代中国对官吏渎职罪的防治,在立法上一贯体现了正面教育鼓励与惩罚相结合的精神。古刑律对渎职罪除具有威慑之外,而且也具有一定程度的预防性与教育性。
如西周惩治官吏渎职罪的法律,“六曰夺,以驭其贫;七曰废,以驭其罪;八曰洙,以驭其过”,这是大宰“以八柄诏王驭群臣”的后三项法律内容,而其前五点则是“一曰爵,以驭其贵;二曰禄,以驭其富;三曰予,以驭其幸;四曰置,以驭其行;五曰生,以驭其福”。 即在立法上先以爵位,俸禄,恩宠,赏赐,养老等方面的制度来劝慰鼓励贤能,最后才是规定惩罚措施的内容。
3、 官吏在法律上的地位的双重性
古代官吏在法律上处于既享有特权同时又受从严监督的地位。古代的官吏在法律上确实处于享有特权的地位,以“八议”为主要内容的特权制度,不但保护官吏本人,而且也使他们的家眷亲属根据宗法原则分配到一定特殊利益。同时,在官吏与百姓有相互侵犯的犯罪中,法律把百姓置于加重受罚的地位,而保证官吏不受侵犯。但是,官吏也有受到从严监督的方面,监督重点在重惩有统领管辖权力的监督官吏及处于特殊地位因而握有实权的“势要”官吏上面。
就唐律而言,首先受贿罪上,监临主司官受贿赃的计数处罚在“六赃”中属于从严惩处之列。监临主司官之受贿分“枉法”与“不枉法”两种,监临主司受贿,即使是属于“不枉法”之较轻情节,也比窃盗罪的处罚重三等。窃盗无死罪,而监临主枉法有死罪。一般官吏之受贿称为“坐赃致罪”,即“非监临主司因事受财而罪由此赃,故名坐赃致罪”。 其罪轻于窃盗。监临主司犯窃盗罪,其刑此一般窃盗之处罚要加重二等。监临主守与一般民人吏员共同犯罪,即后者是造意人,监临主守也以首犯论处,“即共监临主守为犯,虽造意,仍以监主为首,凡人以常从论。”
4、 划分公罪和私罪
古代中国官吏的犯罪在性质上分为公罪与私罪两种,官吏的渎职罪,事实上也被区分为公罪与私罪两种,如“受财枉法”是渎职罪,但属私罪。“不觉脱漏户口”也是渎职罪,但属公罪。
古代中国官吏犯罪划分公罪与私罪的制度,不会迟于汉代,古代公罪与私罪区分的标准,一是公罪缘公事而犯而不因私,二是公罪是过失犯而非故意。《汉书·第五种传》记第五种“以盗贼公负,罪至征徒,非有大恶。”注《名例律》(总17条)解释的私罪是:“谓私自犯及‘对制诈不以实’ ,‘受请枉法’之类”。公罪是“谓缘公事致罪而无私曲者”。“虽缘公事,意涉阿曲,亦曰私罪”。“公事与夺,情无私曲,虽违法式,是为公坐”。
在处罚上,公罪轻于私罪,这是鼓励官吏履行职责所必须。在执行“官当”制度上,隋唐法律也都规定对公罪优惠,一是立法总幅度上优惠,二是特殊制度上优惠,如隋律规定,三年徒刑当去两年,剩下的一年,如属公罪过误的可以用赎。折算官当时,隋唐五品,一官当二年,九品以下,一官当一年,如果是公罪,各可多当一年,公私罪所以轻重有别,一是考虑到故意重于过失,二是考虑执行公务失错在所难免,在处置政策上不应导致不敢履行正常公务。
5、以严密的共犯制度监督官吏恪守职责
前任官员或同职官员的渎职犯罪,后任官员或同职官员承接不加以纠正也不为罪,是近现代刑法中往往存在的一个问题,但是在古代刑法却已十分认真地从法律制度堵塞了这方面的漏洞。如唐律《职制律》(总第91条)除规定“署置过限及不应置而置”的具体处罚外,还特别规定,如前任监督官员超编后任官员知情承接不改的,比前任减一等处罚:“后任知而听者,减前人署置一等”。这实际上是“事后共犯”制度于渎职犯罪中的运用有制止及纠举职责的官吏,对下级或百姓的犯罪不制止听其实施犯罪,也是故意犯罪。唐代《职制律》(总92条)说,各州及国子监各个官每年举非其人及应贡举而不举者,一人徒一年,二人加一等,罪止徒三年,律文最后规定,如果上级机关对这些犯罪“知而听行”就“与同罪”。这实际上是片面共犯罪制度的应用。
6、 公务失职犯罪实行连带责任制
首先,在处罚具体执行公务者有失职犯罪的同时,必须追究有直接监督责任官吏的职责。其次,同一衙门各级之官吏在某一公案上都有公务错失犯罪,依“同职犯公坐”原则既追究各级有罪官吏的罪责,又分清责任,区别对待。例如,唐代根据各级官吏所处地位、作用及相互关系的不同,分为四等以固定追究的范围,然后根据“各以所由”的原则,对犯罪负主要责任的那一等官员以“首罪”论处,其他三等官员为等二从罪、等三从罪及等四从罪,依次减一等处罚。再次,对地方课督性政务上的失职犯罪,追究州县乡各级官吏的罪责。
7、 对官吏渎职犯罪所引起的经济后果认真查处
官吏有某种渎职犯罪,如果引起经济后果的,则除了一般地对犯罪行为处罚基础刑外,对造成的经济后果,法律还另外依经济后果的轻重大小,判断刑罚。如唐代《杂律》(总4209条)规定,官吏“不修堤防及修而失时者”,主司官处“杖七十”,但是如果由此引起水灾“毁害人家,漂失财物”也要计值坐赃减五等处罚,官吏以赃致罪属于频犯的,要累计处罚刑罚。在官吏犯赃罚处罚时,照顾到“有禄”与“无禄”的区别,无者,减等处罚。如“官人有禄,枉法一尺杖一百,一匹加一等,十五匹绞,无禄者减一等”。这实际上是“高薪养廉”思想的萌芽。
(二)国外立法内容上的特点
随着现代国家作用的扩大,为公职人员腐败行为提供了契机和条件,各国普遍加强了惩治渎职犯罪的立法。一是增设新的渎职犯罪构成,对公职人员一切可能利用职务谋取私利的手段或破坏资产阶级政治制度的行为都严格禁止。包括对非法接受礼品、兼职经商、选举舞弊等都规定有刑事责任,有些国家还对破坏三权分立的行为也要处罚。二是对传统的渎职犯罪进行修正,对渎职犯罪构成要件作适度的放宽,扩大渎职犯罪的行为方式。例如德国刑法典中规定有受贿罪,公务人员履行公务向他人提供一定的好处作报酬或让人提供报酬的许诺,自然构成犯罪,而如果有上述企图,也要受到处罚。新加坡刑法规定,无论行贿性报酬给予或未给予,只要同意给予或同意接受,即视为犯罪,也不管贿赂性报酬的接受是否为他人谋利益,即使他无意这样做,也构成犯罪。三是刑罚的幅度较重。如德国刑法规定,法官、公务员或仲裁人在指挥或审判法律争端事件之际,曲解法律者可处1年5年以下自由刑,受贿罪最严厉的是10年有期徒刑。美国《模范刑法典》受贿的最高刑期是15年有期徒刑。四是各种附加刑配套适用。对贪利性的渎职犯罪,除了追缴赃款赃物外,还需并处没收财产或罚金。罚金的数额一般是所得数额的数倍。除了这种经济处罚外,有时还辅之以资格刑,如对渎职犯罪剥夺数年乃至终身担任公职的权利。五是刑事责任与行政责任并行,许多国家对渎职犯罪一般都遵守刑事在先的原则,但刑事处分并不能排除行政责任,例如瑞士公务员法规定,对公务员的纪律处分不能代替其造成的损失和应承担的刑事责任。反之亦然。
(三)我国渎职犯罪立法内容上的特点
1、我国刑法总体上表现为从严治吏
(1)我国与国外刑法相比较,我国新刑法对渎职犯罪的规定更为详尽。世界一些具有代表性的国家,其刑法中的渎职犯罪的规定一般只有十多条。如日本刑法为13条,韩国刑法为14条,西德刑法为28条,但经修正案删去多条,较多的是泰国,有两章26条。我国刑法渎职罪和贪污贿赂罪两章共计38条,如把其它各章中的渎职犯罪加起来,就有50多个罪名。仅从这一点看,不但说明了新刑法比较彻底地改变了“宜粗不宜细”的立法模式,而且反映了立法者对渎职犯罪的高度重视。另外,还规定了单位的渎职犯罪,这在国外刑法典中是没有的。
(2)我国渎职犯罪主体具有较强的针对性。在国外,除行政人员、司法人员、立法人员、军职人员作为渎职犯罪主体较一致外,仲裁人在日本、瑞士、法国、韩国等国,鉴定人、翻译或通译在奥地利、瑞士等国,企业主管人员在奥地利、巴西等国,代理人在新加坡、英国等国,医生和助产士在法国,律师在德国可作为渎职犯罪主体。在我国,渎职犯罪是特殊主体,行为人必须具有“从事公务”的身份,才能构成渎职犯罪的主体,“从事公务”是渎职犯罪主体的身份特征。所谓的“从事公务”仅指从事国家公务,即从事对国家事务进行组织、领导、监督、管理活动。不包括从事集体公务(非国有单位的集体事务),也不包括从事劳务。因此,我国渎职犯罪打击锋芒直指渎职的国家工作人员。这符合我国的历史和现实,符合反腐的需要。
(3)刑法的某些条款规定了国家工作人员犯罪从重处罚。总则第一章第7条第二款规定,中华人民共和国国家工作人员在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,无论犯何罪及刑法轻重,均适用本法。第三章第七节第54条规定,剥夺政治权利的内容包括剥夺担任国家机关职务的权利和担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。分则中,第109条第2款有掌握国家秘密的国家工作人员犯叛逃罪从重处罚的规定,第243条第2款有国家机关工作人员犯诬陷罪从重处罚的规定,第245条第2款有司法工作人员滥用职权犯非法搜查罪和非法侵入他人住宅罪从重处罚的规定,第247条有司法工作人员刑讯逼供或暴力取证致人伤残、死亡的,按故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚的规定,第249条第2款有对缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的行为的从重处罚的规定。
(4)取消了79刑法的第192条。192条的规定为“国家工作人员犯本章之罪,情节轻微的,可以由主管部门酌情予以行政处分。”第32条既已经对免予刑事处分作了明确规定,192条又对国家工作人员给以特别“关照”,就为以官当刑,以党纪代替刑罚开启了方便之门。
(5)渎职犯罪量刑严重。贪污受贿都规定了最高法定刑死刑,而国外大多数国家,不论是否废除死刑,渎职犯罪不仅不适用死刑,连终身监禁也不适用。
2、我国刑法在从严治吏方面之不足
(1)惩治渎职犯罪的刑罚不完备。在国外渎职犯罪的刑事责任中,针对渎职犯罪的特点,有形式多样的刑事责任立法加以选择,除传统的徒刑等刑法方法外,还采取剥夺政治权利、罚金、没收财产等方法。在中国古代,有贪污犯终身不得叙用的规定,更有与罪刑自负原则相悖的“赃吏子孙不得察举”的规定。 相比较而言,我国惩治渎职犯罪的刑罚较为单调,如象刑讯逼供罪、报复陷害罪、非法剥夺宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪、滥用职权罪、私放罪犯罪等到渎职犯罪都只规定了主刑,却没有针对性地规定剥夺政治权利的附加刑,象贪污、受贿、挪用公款等到犯罪也缺乏罚金刑的规定,单一的刑事责任方法,某种程度上也影响了对渎职犯罪的打击。实践中出现了渎职犯罪的服刑者的公职未被撤消,继续领工资的极个别情况。有学者建议,“在设置渎职犯罪刑法方法时,不仅应当一般地规定诸如有期徒刑、无期徒刑等刑种,而且还应当针对犯罪分子借助手中职权谋求私利或不尽职守的特点,规定一些有有助于其再度利用职权进行类似犯罪活动的制裁措施。为此,可考虑对现行刑法所规定的剥夺政治权利进行合理分解,规定对各种不同情节、不同危害程度的渎职犯罪,分别选择适用剥夺政治权利,或仅剥夺其中的某一项内容。” 可惜,97刑法修订时并没有这个建议。
(2)刑法没有严格体现公职人员犯罪特别是领导者犯罪应从严处罚的原则。
国外对渎职犯罪实行从严处罚的原则,这种从严精神,不仅一些渎职犯罪的法定刑较重,而且在不纯正犯罪时,即公务员与一般公民犯相近的罪,对公务员的处罚要比一般公民重。如韩国刑法第七章规定了一系列渎职犯罪外,在135条还特别规定:“公务员利用职权犯本章之外之罪者,加重其刑至1/2。”还有的国家刑法规定,对渎职犯罪的官员比普通公务员处刑要重。《俄罗斯联邦刑法典》第285条滥用职权罪、第286条逾越职权罪、第287条拒绝向俄罗斯联邦会议或俄罗斯联邦统计局提供信息罪、第290条受贿罪均分为两类犯罪主体,一类是一般的公职人员,另一类是担任俄罗斯国家联邦职务或俄罗斯各主体国家职务的人员以及地方自治机关首脑。这两类主体分别规定法定刑,第二类主体的法定刑要重。在我国古代刑法中,官吏犯罪受到从严监督。重惩有统领管辖权力的“监临官”和处于特殊地位因而握有实权的“势要”官吏上。
而在我国现行刑法中却没有领导者犯罪从严处罚的规定。另外,公务员利用职权犯破坏选举罪、窝藏罪、包庇罪、泄露国家秘密罪等相对于一般人犯此罪也没有从重处罚之规定,而公务人员利用自己特定身份实施这类犯罪时,其社会危害性往往要大于一般人的同类犯罪行为,理应对其从重处罚。
在我国现实社会生活中出现的一些严重渎职犯罪,其重要原因往往在于有监督义务的职能部门和领导者监督不力甚至纵容。而在行政上,很少看到有主管领导引咎辞职或被免职的情况,更不用说以玩忽职守罪追究刑事任了。而国外对这种情况规定较严,不仅官员们为此类行为辞职常常见诸报端,而刑法对此也有规定。如《德国刑法典》第357条规定:“(1)领导者引诱或从事引诱其属员实施职务中的违法行为或者让其属员的这种违法行为发生的,处以针对该种违法行为所规定的刑法。(2)在被监督或者被控制的公务员实施的违法行为属于其监督或控制的活动范围内,对监督或者控制其它公务员的职务活动的公务员适用前款规定。”我国古代刑法还通过严密的共犯制度和连坐制使上级官员为下级官员的渎职犯罪,官员为同僚之间的渎职犯罪负连带责任。要解决这个问题,我国刑法在玩忽职守罪的认定上应具体规定领导者和负有直接监督义务人员在被监督的人犯罪时在哪些情况下他们应负刑事责任,并可引入大陆法系的监督过失理论来完善玩忽职守罪的犯罪构成。即“由于业务或者其它社会生活上的关系,负有义务监督他人不致过失造成法益侵害的人,没有履行这种监督义务时,就是监督过失。”
(3)我国刑法在某些渎职犯罪的构成要件上规定过窄,不利于打击渎职犯罪。如我国的贪污受贿罪都是数额犯,并且作为犯罪结果的数额是作为犯罪构成要件规定的,这就意味着这些犯罪不存在犯罪预备和犯罪未遂,由于这些犯罪的严重危害性,这显然是不适宜的。97刑法第397、404、405、406等条款都把“致使国家和人民利益遭受重大损失”作为构成犯罪的要件。而滥用职权的渎职行为中,其主观罪过还包括间接故意,而公职人员的循私舞弊滥用职权行为应属严禁的行为,因而以“致使国家和人民利益遭受重大损失”作为构成犯罪的要件并不恰当,将其与纯粹过失行为的玩忽职守罪并列,同等量刑也有悖罪刑相适应原则。在受贿罪的构成要件上,行为方式上我国只规定了“收受”和“索取”,而日本在行为方式上规定有要求、期约和收受三个阶段的行为。在行为目的上我国还规定了要利用职务便利为他人谋利益,这并不能很好地适应我国反贪斗争实际的需要,目前有些地方的个别官员,每逢“年节或婚丧嫁娶”便能得到个人、企业、或经济组织的大量“奖金或礼金”,有的一年高达十多万,却既不能构成贪污罪也不能构成受贿罪。我国古代均把严重不廉洁的行为视为可罚性行为,如《唐律疏议》规定,“诸官人因使,於使所受送遗及乞取者”构成“因使受送遗”罪,“诸监临之官,受所监临财物者”构成“受所监临财物”罪,根本就不问是否“利用职务便利,为他人谋利益”。日本对各类贿赂行为划分得比较祥细,但同样不要求“利用职务便利”或“为他人谋利益”。另外 ,贿赂的对象上,我国刑法只局限于财物。司法实践中,贪赃者往往腐化堕落,权色交织在一起,权色交易盛行。因此,应突破财产性利益的限制,象日本刑法那样,“凡是能满足人的需要和欲望的一切利益都包括在内。” 另外,考虑到国家公职人员渎职犯罪现象日益漫延,应当根据渎职犯罪的具体表现形式,进一步扩大渎职犯罪的范围,如增补“挥霍浪费罪”, “非法经商罪”。
(4)各种规章制度尚不健全,行政法规还不完善。从惩治渎职犯罪的对策而言,刑法是重要的,不可或缺的,但却不是唯一的。世界各国的经验都是实行综合治理,即采取法律的、经济的、行政的和道德的多种手段。现代各国采取的防止各级官吏的贪污腐败的一系列配套措施中主要有:健全监督机构,形成监督系统;建立财产申报制度;舆论监督;兼职、受礼受严格限制;高薪养廉等。
我国古代实行御使监察制度,在查禁文武百官渎职犯罪方面起了重要作用;行政法与刑法合二为一,官吏的刑罚与行政处分在法律上一体化。唐朝官吏在犯罪后是否要受以及怎样承受撤销官爵处分,一律由刑律来明确规定,而不由行政系统来行使决定权。如《名例(总18条)》规定官吏犯有“十恶”、“故杀人”、“受财枉法”等82项罪名,在接受刑罚同时,还受官职爵位全部撤销的“除名”之罚。另外,古代官吏有轻微的犯罪,凭特权可以处赎刑而不处实刑,但是赎刑处罚要纳入行政考核之内,从而引起行政处分的后果。这样的立法使刑罚与行政处分没有明确区分的必要,实践中没有罪与非罪区分的困惑,处罚不易产生严重的偏差,官吏犯罪后难以逃避制裁。
我国的行政法规却不健全,使有些渎职犯罪的立法显得孤立,得不到行政法规的支持,使行政违法和刑事违法的界限模糊。综合我国实际,最重要的是:
第一,建立健全各种规章制度,首先是国家公务员制度,要使国家工作人员的升降进出,奖惩考核规范化,制度化,清除人事上的腐败;其次是各种具体制度,如政务公开制度、财产申报制度、离任审计制度、错案追究制度、行政执法责任制度、罚款分离制度等。这些制度对促使国家机关工作正常有序、高效廉洁地运转有重要作用。
第二,强化监督机制。权力不受监督,必然走向腐败。从表面看,我国的监督机制不可谓不完备,人大的权力监督、纪委和监察的纪律监督、政协的民主监督、检察院的法律监督、新闻媒体的舆论监督都在一定程度上发挥作用,各地也不断地创造出一些行之有效的方法。但由于我国封建制度的长期存在的人治思想的根深蒂固,民和官的监督和被监督关系常常被颠倒。强化监督机制除完善监督法规,尽快制定《监督法》外;还必须强化监督意识,监督者要敢干和善于监督,既“监事”又“察人”,被监督者要自觉接受监督。
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