这是检方抗诉，8名被告都没上诉的案件。

检方抗诉理由：①一审对继续追缴两被告共同犯罪的违法所得金额计算错误。②涉案财物处置不当。

从税务离职的张三带着妻子李四，找到仍在税务工作的同学王五，三人共谋后，注册了15家建材经营部。王五以经营部名义，每月从税务领取空白增值税普票后，再邮寄给张三。张三为5人虚开发票，再用负数发票也叫红票进行冲抵，来逃避税收征管。期间张三妻子李四用本人或他人身份证注册经营部，有时还帮忙转账开票。

张三收开票费后，收益和王五按比例分成。共开出正数发票1.36亿，负数发票1.27亿。

三人合作前税务员王五还有合同诈骗行为，因此一审判王五犯虚开发票罪、合同诈骗罪，执行7年有期，并处罚金28万，因合同诈骗罪赔偿被害人损失30余万；判张三李四夫妻犯虚开发票罪，判刑3年，并处罚金20万和判刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金10万；另外5人也都被判犯虚开发票罪，分别获刑。

通过本案，需了解3点：

其一，为什么一审违法所得额算错？

二审认为，在用负数发票偷逃税款的犯罪中，如果正数发票和负数发票的差额全都纳税，那么获利额就是以负数发票为基数算出的逃税额。但本案正数发票和负数发票的差额并没如实纳税，差额部分本应纳税26余万，但实际仅纳税7万多。

所以，一审直接以负数发票1.27亿为基数，计算违法所得方法不正确。而检方提出的以正数发票1.36亿为基数计算出的应纳税额减去实际已经申报的纳税额，作为违法所得的“计算方法正确”。

因此一审判继续追缴张三、王五共同犯罪的违法所得128余万，被二审改为134余万，上缴国库。一审少算了违法所得6万多，也难怪二审时曾经的税务员王五认为一审计算方法正确。

其二，为什么一审涉案财物处置不当？

检方提出，一审判决对“所有”涉案财物没有处理，属于涉案财物处置不当。

看看二审观点：

《刑诉法》第245条第3款规定“人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理”。《刑法》第64条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”。上述两条是处理涉案财物的法律依据，前者是程序性要求，后者是实体上判断。

因此，二审认为判决追缴、退赔、没收、返还涉案财物界定，应依据《刑法》第64条规定，即主要包括现金以及具有财产价值的其他财物，且必须与案件有关联。

①本案扣押的手机，既是作案工具，又有财产价值和财物属性，应判决予以没收。

②扣押的6张银行卡，其中2张卡账户曾经转账赃款。但银行卡本身不具有财产价值，也不是作案工具。财产价值和工具属性体现在对应的银行账户上。如果账户上还有赃款，就应对账户上的赃款“判决予以追缴”。如果账户上没赃款，就没依据也没必要没收银行卡及对应的账户。

二审王五说银行账户几乎没钱。同时检方既没举证证明银行账户上还有赃款，也没查封或冻结。因此，不宜判决予以没收。

③查扣的营业执照、开户许可证、印鉴章等，属于刑事诉讼中的书证、物证范畴，可证明张三、王五采取的犯罪手段和方法，但没有财产价值。因为案件中已拍照提取作为证据，原件和原物可移交发证机关依法处置，不宜判决予以没收。

其三，张三辩护人提出，应根据张三、王五获利和退赃情况，“分别判处”继续追缴两人违法所得额的辩护意见，二审为什么没？

本案张三按约定把非法所得以票面金额的0.4%付给王五，其余由自己占有和用于成立建材经营部支出。案发后张三李四夫妻一共退赃款103万，王五分文没退。

二审认为，鉴于张三、王五对两人的实际获利金额陈述不一样，以及部分获利用于犯罪支出，而且两人对共同犯罪违法所得都有退赔义务，因此一审判决对两人“连带”追缴违法所得并无不当，对该辩护意见不予。

四川宜宾中院刑事判决书（2018）川15刑终367号

对于刑诉法第245条，看完本文，小编觉得你已经对它有了更进一步的认识，也相信你能很好的处理它。如果你还有其他问题未解决，可以看看酷斯法的其他内容。

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