薛铁成

根据刑法规定，缓刑犯在缓刑考验期内再犯有期徒刑之罪施加的刑罚（与原犯罪实行数罪并罚），比缓刑考验期满五年内再犯有期徒刑之罪和缓刑考验期满五年后再犯有期徒刑之罪施加的刑罚要轻。实际上，缓刑犯在缓刑考验期内再犯罪体现的人身危险性相较于上述后两种情形更大，对其施加更轻的刑罚，有违罪责刑相适应原则之嫌。对此，笔者试图从缓刑犯在缓刑考验期内再犯有期徒刑之罪的侵害法益、主观罪过等角度分析，阐述对缓刑考验期内再犯罪应当参照累犯给予从重处罚的正当性。

一、客观上缓刑考验期内再犯罪比缓刑考验期满再犯罪侵害法益更大

根据刑法规定，缓刑犯在缓刑考验期满后，原判刑罚不再对其执行。缓刑犯与其他刑满释放人员一样重新回归社会。如果重新回归社会的缓刑犯再次实施犯罪行为，侵害的是该罪所要保护的法益。但是，如果缓刑犯在缓刑考验期内实施某一犯罪行为，其侵害的不仅是该罪所要保护的法益，而且还侵害了正常的社区矫正管理秩序。在假设缓刑犯在缓刑考验期内与考验期满再犯有期徒刑之罪的性质具有同一性，就可以得出如下结论，缓刑犯在缓刑考验期内再犯有期徒刑之罪侵害的法益要比后一种情形更大。例如，犯罪行为人甲、乙、丙都因盗窃他人3000元被判处一年有期徒刑，缓刑两年执行。甲、乙、丙分别在缓刑考验期内、缓刑考验期满五年内、缓刑考验期满五年后再次实施了故意伤害他人的犯罪行为。甲在缓刑考验期内再次实施故意伤害他人的犯罪行为，相较于乙、丙在缓刑考验期满再次实施故意伤害他人的犯罪行为，不仅侵害了他人的身体安全法益，而且侵害了社区矫正管理秩序法益等。法益是解释刑法具体罪名构成要件和对犯罪行为人施加刑罚的重要根据，从理论上讲，对甲施加的刑罚需要比丙和丁重。由此可见，对缓刑犯在缓刑考验期内再犯有期徒刑之罪施加的刑罚比对缓刑考验期满再犯有期徒刑之罪施加的刑罚要重具有正当性。

二、主观上缓刑考验期内再犯罪比缓刑考验期满再犯罪主观恶性更大

从时间上看，行为人在缓刑考验期内再犯罪比缓刑考验期满后再犯罪距前罪（即被判缓刑之罪）时间更短，其人身危险性和主观恶性更大。根据刑法及相关量刑规定，缓刑犯在考验期满五年内再犯有期徒刑之罪的，属于累犯，应对其加重10%至40%的基准刑。缓刑犯在缓刑考验期满五年后再犯有期徒刑之罪的，虽然不属于累犯，但是，可以按照犯罪前科酌定对其加重20%以下的刑罚。相较于这两种加重施加刑罚情况，缓刑犯在缓刑考验期内再犯有期徒刑之罪的，却没有因其具有更大的人身危险性和主观恶性而被施加更重的刑罚。这有失公平。例如，犯罪行为人张三、李四、王五都因诈骗他人4000元被判处两年有期徒刑，缓刑两年六个月执行。张三、李四、王五分别在缓刑考验期内、缓刑考验期满五年内、缓刑考验期满五年后实施殴打他人的伤害行为（构成危害程度相同的故意伤害罪）。基于被判处缓刑的社区矫正人员在社区矫正期满前后，生活环境和人身自由没有发生本质的变化，都可以在居住地所在社区的市或县活动的事实，可以证明张三在遵守法规意识和自我控制力方面明显弱于李四和王五，对张三施加社区矫正，既没有使“尊重他人财产”的法权关系得到彻底恢复，还造成了实施侵害他人身体安全的行为。因此，要促使缓刑考验期内再犯有期徒刑之罪的张三回归自我理性、维护法律规范的效力和修复重新破坏的法权关系，需要对其施加比李四和王五更重的刑罚。主观恶性是犯罪行为人对自己行为及社会危害性所抱的心理态度，是支配其实施犯罪行为的内在动力，对犯罪行为人实施犯罪行为的定性与量刑有重要作用。因此，为了使缓刑犯在实施社区矫正期间再犯有期徒刑之罪的刑罚与主观恶性相一致，需要对其施加比缓刑考验期满后再犯有期徒刑之罪更重的刑罚，以保障刑法责任主义原则得到贯彻。

三、对缓刑考验期内再犯罪可参照想象竞合原则从重处罚

缓刑犯在缓刑考验期间再犯有期徒刑之罪，不仅侵害了新罪所要保护的法益，而且侵害了社区矫正管理秩序法益。这种犯罪类型，从法益侵害角度上看，类似于想象竞合，应分别给予刑法评价并加重对其的刑罚量。例如，李四因盗窃他人5000元，被判处两年九个月有期徒刑，缓期四年执行。在缓刑考验期内又实施了诈骗他人10000元的行为。张三虽然在缓刑考验期内仅实施了诈骗他人10000元的行为，但是客体上不仅侵害了刑法第二百六十六条诈骗罪所要保护的财产法益，而且还因违反社区矫正管理规定同时侵害了社区矫正管理秩序法益。此外，从刑罚执行角度看，社区矫正具有替代执行刑罚的功能，张三负有遵守社区矫正规定、依规执行刑罚的义务，故其违反社区矫正规定再犯诈骗罪的行为，已侵害了刑法第三百一十三条拒不履行判决、裁定罪所要保护的法益。概括而言，缓刑犯在缓刑考验期内再犯有期徒刑之罪，不仅侵害了新罪保护的法益和社区矫正管理秩序法益，还侵害了原判刑罚执行法益。因此，无论是从侵害法益的客观视角，还是从人身危险性和主观恶性视角，缓刑犯在缓刑考验期内再犯有期徒刑之罪，要比缓刑考验期满再犯有期徒刑之罪的人身危险性和社会危害性更大。

缓刑以社区矫正为具体表现形式，是三年以下有期徒刑在刑罚执行阶段的具体运用。社区矫正发挥着三年以下有期徒刑的刑罚执行功能。缓刑犯在缓刑考验期内再犯有期徒刑之罪的行为，虽然实施了一个行为，但是侵害了数个法益，应依据想象竞合原则对其从重处罚。虽然缓刑犯在缓刑考验期内再犯有期徒刑之罪，没有像缓刑犯在缓刑考验期满五年内再犯有期徒刑之罪被刑法规定，但是其比缓刑考验期满再犯有期徒刑之罪具有更大的法益侵害性和主观恶性，依照当然解释的法理，可参照累犯对其从重处罚之。这一解释结论实质上已经内涵在规制累犯的刑法条文意义之中。刑法第七十七条将缓刑犯在缓刑考验期内和缓刑考验期满再犯有期徒刑之罪等同处理的做法，使刑罚的施加不能以犯罪行为人的人身危险性为根据，产生罚不当其罪现象。此外，这一做法与同为社区矫正期间再犯有期徒刑之罪的假释犯做法是相冲突的，造成了公众对法律适用平等性的质疑。为了更好地化解缓刑犯在缓刑考验期内再犯有期徒刑之罪的实务问题，需要通过完善缓刑刑事立法和赋予社区矫正性质刑罚执行功能来完成。

（作者系中国农业大学人文与发展学院法律系副教授）

（本文系四川省高等学校人文社会科学重点研究基地重点项目《缓刑考验期过后能否适用职业禁止研究（SQJZ202401）》的阶段性研究成果）

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