肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任、高级合伙人暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）

一、质证的基本原则及法律依据

基本原则：一般来说，书证、物证等实物证据是检验证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等言词证据是否真实、准确、完整的重要标准。实物证据的证明力高于言词证据。言词证据因为人的认识、记忆、利害关系等局限性往往导致其具有不稳定性、不准确性。

法律依据：具体而言，对于被告人供述的质证，可以根据《刑事诉讼法》第118条—第123条、《刑诉解释》第93条—96条等规定来确定。

《刑诉解释》第九十三条“对被告人供述和辩解 应当着重审查以下内容：

（一）讯问的时间、地点，讯问人的身份、人数以及讯问方式等是否符 合法律、有关规定；

（二）讯问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定，是否注明讯问的具体起止时间和地点， 首次讯问时是否告知被告人有关权利和法律规定，被告人是否核对确认；

（三）讯问未成年被告人时，是否通知其 法定代理人或者合适成年人到场，有关人员是否到场；

（四）讯问女性未成年被告人时，是否有女性工作人员在场；

（五）有无以刑讯逼供等非法方法收集被告人供述的情形；

（六）被告人的供述是否前后一致，有无反复以及出现反复的原因；

（七）被告人的供述和辩解是否全部随案移送；

（八）被告人的辩解内容是否符合案情和常理，有无矛盾；

（九）被告人的供述和辩解与同案被告人的供述和辩解以及其他证据能否相互印证，有无矛盾； 存在矛盾的，能否得到合理解释。

必要时，可以结合现场执法 音视频记录、讯问录音录像、被告人进出看守所的 健康检查记录、笔录等，对被告人的供述和辩解进行 审查。

第九十四条 被告人供述具有下列情形之一的， 不得作为定案的根据：

（一）讯问笔录没有经被告人核对确认的；

（二）讯问聋、哑人， 应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；

（三）讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人， 应当提供翻译人员而 未提供的；

（四）讯问未成年人，其法定 代理人或者合适成年人不在场的。

第九十五条 讯问笔录有下列 瑕疵，经补正或者作出合理解释的， 可以采用； 不能补正或者作出合理解释的， 不得作为定案的根据：

（一）讯问笔录填写的讯问时间、讯问地点、讯问人、记录人、法定 代理人等 有误或者存在矛盾的；

（二）讯问人没有签名的；

（三）首次讯问笔录 没有记录告知被讯问人有关权利和法律规定的。

第九十六条 审查被告人供述和辩解， 应当结合控辩 双方提供的所有 证据以及被告人的 全部供述和辩解进行。

被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的， 可以采信其庭前供述。

被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复， 庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。”

二、经办案例：对L某等被告人供述进行综合质证

质证意见：对证据的真实性、合法性、证明目的发表如下意见：

本案不少被告人供述的关键内容不仅相互矛盾，还与实物证据相矛盾，且案卷多处涉嫌诱供，真实性、合法性存疑，不得作为定案的依据。

（1）关于L某是否是公司股东的问题，刘某供述与L某、S某供述相互矛盾，且无实物证据与之印证，不得作为定案的依据。

首先，本案没有工商登记、出资协议、银行转账明细、公司章程等关键实物证据材料证明L某曾以任何形式对H公司、D公司出资，无法证明L某系上述两家公司的股东。

其次，《起诉书》指控“L某系H公司、D公司股东”所依据的证据只有刘某的《讯问笔录》。该《讯问笔录》为言词证据，且本案没有其他任何实物证据材料与之相互印证，无法形成证据链。刘某《讯问笔录》作为言词证据，在无其他实物证据与之相互印证的情况下，系孤证，依法不能作为定案的依据。

最后，S某在其《讯问笔录》中否认他是公司的股东，只提到他负责公司的网络推广，每个月底薪7000元，提成8%。L某第二次《讯问笔录》也否认了他是公司股东，并提到他只是受雇于人帮两家公司做业务拿提成，没有持有两家公司任何具体股份，是公司的实际控制人对他表示赚钱后不会亏待他。刘某《讯问笔录》提到S某、L某二人系公司股东，不仅无任何实物证据支撑，也无其他言词证据与之印证，不排除刘某为了推卸责任作出虚假供述的可能。相反，S某、L某二人的供述相互印证，他们均否认持有H公司、D公司的股份。根据证据采信规则和证据证明力认定规则，不能仅凭刘某个人供述就断定S某、L某二人持有上述两家公司股份。

（2）关于客户藏品是否均被鉴定为真品的问题，各被告人说法不一，市场部业务员供述与鉴定师的供述、本案实物证据相互矛盾，真实性存疑，不能证明鉴定师不论真假好坏一律将藏品鉴定为真品且收藏价值高。

例如，陈某声《讯问笔录》（陈某声B卷P11）：“按照公司要求，无论藏品真的假的、好的坏的，都会告知他们藏品有很高的收藏价值”。

陈某兰《讯问笔录》（陈某兰B卷P21）：“鉴定师一般会鉴定为真品，偶尔会鉴定出赝品”。而鉴定师刘某群《讯问笔录》（刘某群B卷P10-11、P18）则提到：“我基本都能辨认得出藏品的真假，难免也会有有偶尔打眼的时候”“假的很厉害就直接说假的，假的不厉害我会告诉客户这物件不对”“如果是很明显假的话，我就直接说是假的，如果看起来不明显，我会告诉客户说他这东西没有收藏价值”。鉴定师张某国《讯问笔录》（刘某群B卷P11）：“ 问：你是通过什么方式对客户的物品进行鉴定？答：首先对客户拿来的物品的新老对错、特征、风格进行分析，也就是说鉴定物品的新老真假，但我不评论物品的价格”。被害人材料B32卷第19页北京市Z国际文物鉴定中心出具的鉴定意见显示，此件铅笔为宋代时期流通币，有收藏价值及陈设价值，目前经济价值不高。被害人材料B41卷第103页Z（北京）文物鉴定中心对光绪三年红绿宝石龙凤镜进行鉴定，鉴定结论是仿品，鉴定意见显示有陈设价值及观赏价值，目前经济价值不高。由此可知，鉴定师并非是无论真假好坏一律将藏品鉴定为真品且收藏价值高，而是根据藏品的实际情况作出分析、鉴定。

（3）关于涉案公司是否履行合同义务的问题，陈某声的供述不仅自相矛盾，也与与本案其他人供述相互矛盾，真实性严重存疑，不可采信。

陈某声《讯问笔录》（陈某声B卷P11）：“问：你们公司是否真有为客户的藏品进行宣传？答：公司有打着D电视台收藏家的名义为客户的藏品拍视频和制作文章，然后我们只是放在网站上，并没有对那些视频进行真正的宣传推广。”刘某玲《讯问笔录》（刘某玲B01卷P15）：“问：你们平时所使用的用来忽悠客户的话术是从哪来的？答：我不觉得这是忽悠，我们都有事先跟客户说好费用的问题。话术是在广州H公司入职的时候公司发放的，广州D传媒公司没有发放话术单给我。”“问：你是如何看待你们公司这种行为？答：我觉得我们公司说到做到，也认真履行了合同职责。”二人供述相互矛盾。陈某声的供述提到公司只是将视频和文章放到网站上，并没有真正推广宣传，这个理解本身就是错误的。制作视频、文章并将其放到网站上本身就是一种宣传推广的方式，也是履行合同的行为，陈某声一边说公司制作了视频、文章并将其放至网站，一边又说公司没有履行合同，其供述本身就自相矛盾。

（4）关于业务员是否向客户承诺将藏品卖出的问题，被告人供述存在自相矛盾的情况，还与书证不符，真实性存疑，存在虚假供述的可能。

例如，在陈某声《讯问笔录》（陈某声B卷）中，他一开始提到“不清楚是否有国内外买家看中客户的藏品”“不清楚公司藏品放哪”，并猜测“公司应该没有举办过展会、拍卖会等”，后面又言之凿凿说公司藏品交易是虚假的，是为了骗客户钱。陈某声前后供述自相矛盾，存在虚假供述的可能。陈某兰《讯问笔录》（陈某兰B卷P25-26）：“跟潘某的洽谈和交易过程，没承诺一定高价售出”“没承诺在一定时间内帮潘某出售掉这枚银元”。根据被告人提供的话术材料《电话邀约常见问题回答》（陈某锋B卷P209）显示，“藏品是你的，确认价格的也是你，合同也是你签的，我来给你保障藏品卖出去，你觉得合适吗？”“今天即使有买家出钱购买，但是钱没有到你口袋，我们也不会百分之一百给你承诺。”由此可知，涉案公司提供给业务员的话术资料明显提示不能向客户承诺、保证交易成功，即使部分被告人确实存在承诺的行为，也是超出涉案公司意志范围的行为，属于个人行为，应该个人承担额外的责任。

（5）关于推广服务的定价问题，陈某声讯问笔录与张某国、陈某兰、陈某珍等被告人的笔录相矛盾，真实性存疑。陈某兰、陈某珍讯问笔录提到具体推广费用由领导或经理跟客户讨论决定，并非业务员随意定价。

陈某声《讯问笔录》（陈某声B卷P11）：“客户将藏品照片给张老师鉴定，张老师会告诉我们是什么东西、值多少钱，我们将这些反馈给客户。”而张某国《讯问笔录》（刘某群B卷P11）提到：“首先对客户拿来的物品的新老对错、特征、风格进行分析，也就是说鉴定物品的新老真假，但我不评论物品的价格”。二人供述相互矛盾。

另外，陈某声《讯问笔录》（陈某声B卷P24）：“问：是何人负责认定收藏币的价值过百万的？答：都是我们业务员随口讲的，讲的价格越高，客户越愿意交高额的推广费用。问：客户交的推广费如何定价？答：亦是业务员随意定的，无标准，几千到几十万无标准。”而陈某兰《讯问笔录》（陈某兰B卷P21）则提到：“如果是真品，就看客户意愿，如果客户想推广出售，我们艺术顾问就会介绍流程，由领导跟客户商量宣传方式和相应的收费。”陈某珍《讯问笔录》（陈某珍B卷P30）：“……刘某群点评后，我就带他去见经理陈某备，陈某备就会和李某强（客户）谈合作的事情（包括费用）……”因此，陈某声提到推广费是由业务员随意定价的供述与陈某兰、陈某珍的供述矛盾。

（6）案卷多处涉嫌诱导式讯问，不具备合法性。

陈某兰《讯问笔录》（陈某兰B卷P14）：“问：你入职以来一共骗了几个客户？答：有四个客户……”

陈某珍《讯问笔录》（陈某兰B卷P30）：“问：说说你诈骗的过程……”

陈某兰《讯问笔录》（陈某兰B卷P195）：“问：将你的犯罪行为再讲一遍？答：我在公司工作期间，通过个人及公司安排，冒充电视台的工作人员，诈骗了四个人来我们公司进行鉴定和宣传，收取了一定费用……”

陈某声《讯问笔录》（陈某声B卷P23）：“问：你有无诈骗过一名叫武某金的客户？答：有的……”

陈某备《讯问笔录》（陈某备B卷P14）：“问：你明知D公司的推广行为是虚构的，为何还要做？答：因为我最近没事做，我为了赚钱才做的……”

黄某龙《讯问笔录》（黄某龙B01卷P12）：“问：你入职以来一共骗了几个客户？答：10个左右。问：共骗了多少钱？答：有几万左右。问：你骗到的钱现在在哪里？答：实际我提成也就2万多块，都给家里老婆孩子看病用了。问：你是如何骗客户的？答：我也就是忽悠客户做各种藏品的宣传，各个客户基本都交了几千元的宣传费用。”

刘某玲《讯问笔录》（刘某玲B01卷P15）：“问：你们平时所使用的用来忽悠客户的话术是从哪里来的？答：我不觉得这是忽悠，我们都有事先跟客户说好费用的问题。”

卢某梅《讯问笔录》（卢某梅B01卷P12）：“问：你为何知道D公司的推广行为是虚构的，为何还要做？答：一开始我也不知道，旁某华介绍我到公司后，许某丰说通过自己的努力可以赚到更多的钱……”

除此之外，本案还有其他被告人的《讯问笔录》存在诱供情况，辩护人不一一例举。

办案人员诱导讯问的“套路”基本一致，都是一上来就问被告人“骗了几个人”“骗了多少钱”“如何骗人”“如何忽悠”等等，暗示被告人承认其行为系诈骗行为。在未查实案件事实的情况下，在行为人的行为未经法院审判作出定性的情况下，办案人员一上来就讯问被告人“骗了多少人”“骗了多少钱”等等，显然是不符合常理的，这直接表明办案人员在讯问过程中并非客观公正，而是带着主观偏见讯问被告人，并诱使被告人作出对其不利的回答。办案人员的讯问方式，仿佛本案被告人构成诈骗罪已是“板上钉钉”，违反了《刑事诉讼法》第十二条的规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪，更不能带着“有罪”的偏见去诱供被告人。

此外，办案人员的诱供行为还违反了《刑事诉讼法》第五十二条关于“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。根据《刑事诉讼法》第五十六条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。

根据非法证据排除规则及其立法精神，《刑事诉讼法》第五十六条规定“……等非法方法”应当包含《刑事诉讼法》第五十二条所列举的“威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法”。本案上述一系列讯问显然是办案机关为了获得某一答案而诱导暗示、言语逼迫被讯问者如何回答，符合“非法证据”的范畴，其客观真实性无法确认，应当予以排除，不得作为定案依据。

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