邹佳铭/北京和昶律师事务所律师

【案情简介】

某市检察院指控：2009年3月，被告人刘某某与某市某集团有限公司合作经营某苗圃。2011年3月左右，某镇政府下属某市开发有限公司（以下简称“开发公司”）实施征地拆迁前期工作，由杜某某（另案处理）负责该苗圃清点工作。在清点过程中，被告人叶某某根据刘某某的指示，勾结杜某某在没有对苗圃内苗木品种、规格（胸径）和数量进行如实清点的情况下，由叶某某大量虚报苗木规格和数量，形成了虚假记载着苗圃内共有苗木近9万棵的《项目征地地上物清点花名册》。

同年8月，开发公司委托被告人傅某某的评估公司具体对苗圃内地上物、附属物和苗木进行资产评估。评估过程中，刘某某向陈某某、傅某某提出不再清点苗木，苗木部分按照前述清点花名册进行评估的请托，二人表示同意。之后傅某某在明知该清点花名册存在虚报情况下，未按规定清点苗木，在前述清点花名册基础上形成了虚假记载苗圃内共有各类苗木86355棵的《林木现场核对数量确认表》，并据此出具了苗圃苗木价值5814万余元的评估报告。

同年12月左右，被告人刘某某与某区政府签订拆迁补偿协议，被告人刘某某先后三次领取了补偿款共计5946余万元。经公诉机关委托的某省司法鉴定中心现场勘查和鉴定，某苗圃内的苗木共计17708棵，价值393余万元。据此指控刘某某诈骗5421余万元。

【辩护思路】

鉴定不规范一直是司法实践中一个具有一定普遍性的问题，辩护律师对司法鉴定的质证能力，很可能决定案件的最终结果，因为如果不是定罪量刑的关键事实，司法机关没必要提起鉴定，所以，案件中的司法鉴定都需要严阵以待。本案鉴定具有一定典型性，涵括了常见的形式和实质问题。辩护人主要从鉴定机构、鉴定人员不具有法定资质，鉴定的对象不全，鉴定的方法违法，鉴定的结论不符合常理等多方面充分论证了本案的鉴定结论不具有可采性。

从诈骗罪的定性上来说，司法实践中很多类似的案件，都在于把刑法中的“诈骗”等同于社会生活中的“骗“，这就需要辩护律师把抽象的犯罪构成要件，放在案件的具体场景中进行分析，才能说明是否满足法律规定的”虚构事实、隐瞒真相“、“基于错误认识交付财物”等要件。在本案中，指控的犯罪发生在拆迁程序中，被拆迁财物的清点主体和程序都是法定的，被告人没有权力和义务清点财物，只有权确认或对政府的清点结果提出异议。财物的现状也是公开的，被告人不可能通过隐瞒的方式让被害人产生错误认识。即使本案财物的价值有出入，也不是因为被告人诈骗，而是拆迁人失职。所以，辩护律师要跳开普通人的经验视角，在辩护中体现律师的专业性。

【辩护词主文】

一、本案基本事实不清

某市人民检察院起诉书指控：“被告人刘某某为谋取非法利益，在征地拆迁过程中，通过指使他人虚报苗木情况、贿送相关国家工作人员财物等手段骗取国家补偿款共计5421.6568万元。”对于这一指控的基本事实，缺乏基本证据佐证：

（一）没有充分证据证明刘某某指使叶某某虚报苗木数量

首先，本案只有叶某某供述刘某某指使他虚报数量，但是刘某某至始至终都没有承认，说明此为孤证。其次，叶某某供述的内容前后矛盾。在侦查阶段，他供述第三天刘某某让他多报300%-500%，在审查起诉阶段又改口为多报300-500棵，在今天的庭审中，他又推翻了之前全部供述，说是每个项目多报100-200棵，并且明确是他要求杜某某多报，报多少的决定权在杜某某。再次，杜某某和叶某某都说没有清点，在基数都不存在的情况下，根本不可能按多报的百分比得出虚报数量，说明叶某某的庭前供述难以成立。最后，叶某某作为有利害关系的同案人，其供述的证明力本身就较低，在没有其他证据佐证，他的供述又违背常理的情况下，不应采信。《中华人民共和国刑事诉讼法》第53条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”在共同犯罪或者具有数名同案犯的案件中，同案犯的供述属于被告人的供述，而不属于其他证据，所以，本案不能仅根据被告人叶某某前后矛盾的孤证认定刘某某指使他虚报苗木数量。

（二）司法鉴定不能作为定案根据，苗圃苗木价值不清

公诉机关根据某司法鉴定中心〔2012〕048号司法鉴定意见书认定某苗圃内的苗木17708棵，价值393.0513万元。该鉴定结论不仅在形式上不合法，在内容上也是不合情理、不真实的，不应采信，具体理由如下：

从形式上而言：

首先，某司法鉴定中心只有林业物证鉴定资质，没有森林资产评估资质。控方提供的某省林业生产力中心出具证明说“某司法鉴定中心是其下属科室，可使用中心森林资源资产评估资质。”该证明没有任何法律根据。一方面，资质具有专属性，不能借用。

退一步讲，《资产评估机构审批和监督管理办法》第3条规定：“财政部是资产评估行业主管部门，制定资产评估机构管理制度，负责全国资产评估机构的审批和监督管理。”某省林业生产力促进中心的森林资源资产评估资质是某省林业厅颁发的，该颁证机构不是法定的审批机构，所以说某省林业生产力促进中心不具有资质，使用其资质的某司法鉴定中心也就不具有资质。

其次，根据《资产评估准则—评估报告》第29条规定：“评估报告附件通常包括评估机构及签字注册资产评估师资质、资格证明文件。”某鉴定报告的鉴定人签字是潘某某和黄某某，所附资质均为林业物证鉴定人员证书，而非注册资产评估资格证书。而林业物证鉴定是关于森林资产性质的鉴定，并非森林资产价值的评估，两者性质完全不同，不能混为一谈。所以，该鉴定人员作出的鉴定报告不具有法律效力。

后控方补充的证据说明除签字的鉴定人外，还有其他鉴定人鲍某某和陶某某参与鉴定，他们具有中国资产评估协会颁发的资质。但是，只有签字人对鉴定报告负责，其他人是否有资质，不影响该报告的效力，否则法律对于鉴定人资质和责任的约束就完全被虚置了。更何况说明中所附鲍某某和陶某某的资质，是中国资产评估协会颁发的，该协会只是社团组织，也不是法定颁证机关，其颁发的资质同样无效。

最后，《森林资源资产评估管理暂行规定》第三章第十二条规定：“资产评估机构出具的森林资源资产评估报告，须经2名注册资产评估师与2名森林资源资产评估专家共同签字方能有效”，但是该鉴定意见只有两名林业物证鉴定人员签字，不符合上述规定，依法不具有法律效力。

从内容上而言：

某司法鉴定中心评估某苗圃苗木价值393.0513万元，公诉机关指控刘某某诈骗5421.6568万元，这一结论完全不合常理，分析如下：

1.刘某某在涌泉苗圃征地补偿中，共领取补偿款59,465,920万元，扣除房屋补偿款：1,489,893.40元，装修附属物补偿款3,954,155.60元，苗木征收补偿款只有5,402.1871万元，按照诈骗5421.6568计算，某苗圃所有的苗木一文不值，经营者在付出了巨额投资与多年辛勤劳动后，还要倒贴19.4697万元。

2.某苗圃如不变为收储，仅按征地搬迁补偿计算，其中青苗补偿一项每亩3.8万元×137亩=520.6万元，搬迁费412万余元。这就是说如果搬迁，刘某某可以得到1000万左右的补偿，最重要的是，苗木仍全部归他所有。但是如果收储，他只能得到的补偿不足400万元，还必须交出所有苗木。如此对比，该司法鉴定结论荒谬之极。

3.辩方向法庭提交的证据表明，某苗圃仅大樟树就有500多棵，法庭调查表明，苗圃里有些樟树胸径有四十公分乃至一米的。按照市场价格，这些大樟树每棵的价值从几万到几十万不等。所以仅就大樟树一项，就远远不止评估的三百多万元。再加上其他树种和投入，根本不可能只有300多万元，该鉴定的合法合理性何在？

4.赖某某2012年8月21日向某市经侦支队提供的证言，明确说明其投资1300多万元于苗圃的明细，具有真实可信性。质证阶段叶某某和刘某某都做了陈述，刘某某参与苗圃经营后，又投入1200多万，经营十多年，这个事实是无法改变的。公诉人认为，原来投入的可能贬值了。但是，刘某某花750万元买入是事实，后来又投入1000多万也是事实，再加上多年的经营，垃圾场变成公园，树木持续成长，只有增值的可能，怎么可能贬值呢？司法不可能与常理相悖。

5.提请法庭特别注意的是：政府补偿的不仅仅是某苗圃的苗木价值，而是整个苗圃的投资和收益。不论采用何种方法评估，必须计算苗圃建设过程中的成本支出。某司法鉴定存在计算方法的错误，所以不足采信。

6.司法鉴定还存在一个不可弥补的错误是：辩方向法庭提交的卫星云图以及证人证言，充分证明了某苗圃被政府接收之后，对其中近一半的面积进行了清表。而司法鉴定是在清表之后，现场不复存在的情况下做的鉴定，根本无法体现已清表部分的价值，完全是本糊涂账。

今天质证中，公诉人说清表的是死了的大樟树和无法移植或没有价值的松树。在这里我们需要强调的一点是：控方需要证明的是：2011年3月28日评估公司清点时苗圃的价值是多少？而不是某司法鉴定时，即某评估公司清点一年多之后的2012年5月有多少现存的和移植的树木。因为，在2011年3月28日之后，不论何种原因，比如树木死亡、公园认为树木没有价值没有移植或被清理，都和控方需要证实的问题没有任何关系。所以，控方补充的这部分证据没有关联性，不应采信。

公诉人在质证中提到，《森林资源资产评估管理暂行规定》只适用于国有森林资源资产评估，因此本案不适用该规定。但是该规定第9条表述得很明确：国有森林资源资产占有单位收购非国有森林资源资产的，都应当进行资产评估。本案征收方某投资有限公司属国有性质，被收购方某苗圃属非国有森林资源资产，依法当然应按《森林资源资产评估管理暂行规定》进行资产评估。所以，本案仍需适用《森林资源资产评估管理暂行规定》。

（三）本案征收的土地是188亩，而不是137亩

起诉书认定征收137亩依据的是征收土地红线图，没有指界人、负责人签字确认，也没有坐标，我们有理由认为这一征收范围未经被征收人确认。虽然在征地补偿合同中确实载明征收土地137亩，但是该合同指向的只是20和21号地，而某苗圃在18和19号地的范围内也有土地，而且红线图标识的征收范围也不仅仅在20和21号地内，所以起诉书确认的征收面积是没有任何依据的。

辩方向法庭提交的某苗圃和农民的租地合同面积合计188亩，控方提供的相关政府文件和资料中也记载苗圃面积近200亩。不可否认的事实是，镇政府接收了某苗圃的所有土地。由此我们认为，公诉机关对于本案征收土地范围这一基本事实也没有查清，镇政府实际征收某苗圃土地188亩，而不是137亩。

二、本案定性错误

暂且不论本案被告刘某某指使叶某某虚报苗木数量、评估数量与实际数量不符的事实是否能够成立，退一步讲，即使该事实成立，刘某某也不构成诈骗罪，理由如下：

（一）本案不存在成立诈骗罪的前提

本案指控刘某某犯诈骗罪的主要事实根据是：在苗木清点的过程中，指使叶某某多报了苗木数量。那么，我们首先要明确的是刘某某是否有申报苗木数量的义务或权利。

《森林资源资产评估技术规范》规定，在森林资源资产评估中，应该由委托人向评估机构提交有效的森林资源资产清单，评估机构必须对此清单进行核查，并据此出具评估报告。这就是说，本案依法出具和核实森林资源清单的义务人是委托人，即镇政府和受委托的评估公司，这两者必须对清单的合法性负责，被拆迁人刘某某在清单上的签字只是对清单的认可。

同时，《某市征地制度改革试点方案》所试点的“一预告一协议”程序虽然已失效，但是对于清点机构规定得十分明确：“由征地事务机构（即拆迁公司）组织人员进场核实地类，清点地上附着物，并对其真实性负责。征地单位派人参与全程监督。被征地单位派人负责指认地上附着物归属。”据此，被告人刘某某没有权利和义务进行清点。

依照征地拆迁程序，应该有两次清点调查。第一次在预先公告之前，应该是拆迁公司组织拆迁人和被拆迁人进行入户调查，并制作清点清单，作为拆迁补偿方案的依据。第二次是正式公告之后，拆迁公司再组织拆迁人、被拆迁人和评估公司到现场确认，并形成现场数量确认清单，交被拆迁人核对后，形成四方确认清单，以此作为评估的根据。

也就是说，法律规定的清点人是拆迁公司，本案实际的清点人是镇政府委派的工作人员杜某某，清单由他制作后又经他修改，并经评估公司确认。由此，不论是从法律规定还是实际制作而言，刘某某或叶某某都不是申报苗木数量的行为主体，因为他们不具有申报人的主体身份。在此情况下，即使他们想要达到虚报的目的，也只能通过他人帮助来实现。因为这种身份限制，本案刘某某根本就不可能成为以虚报苗木数量的方式实施诈骗的独立行为主体。

在此，有必要将此与保险诈骗罪进行比较，保险诈骗罪之所以成为一个独立的罪名，是因为保险合同是一个典型的民事合同，被保险人在事故的处理程序中，有一个独立申报损失的义务，保险公司只是对被保险人的申报进行核实。如果被保险人虚构或虚报损失，就可能导致保险人被骗，成立保险诈骗罪。但是，征地补偿合同具有行政合同的属性，被拆迁人没有申报的义务或权利，所以，根本不具备虚构事实，隐瞒真相的客观条件。

从法律规定而言，诈骗行为的基本特征是隐瞒真相，虚构事实，其核心要件是把一个虚构的事实呈现给被害人或者设置障碍，使得被害人无法了解事实的真相。结合本案案情来看，首先，本案苗圃、树木都是毫无掩饰地展现在拆迁人面前，不可能隐瞒。其次，如果刘某某采取手段，设置假象，还有可能涉及虚构事实，但是事实上并不存在这种情况。即使按叶某某庭前供述说刘某某要求其虚报，也只是请求具有法定清点义务的人夸大事实而已，因为被告人没有清点的义务和权利，其请托行为与自己造假是完全不同的两种性质。所以，即使有请求他人多报的行为也不能含括在诈骗罪规定的“虚构事实”要件中。其三，该补偿协议经双方签字确认，即使一方认为补偿数额有错误，也可以通过民事手段解决。刑罚只是社会保护的最后手段，只有在穷尽民事和行政手段的前提下，刑罚不得已才能介入。其实，这类案件全国各地都有发生，很少按照诈骗犯罪追究。我们之前向法庭提供了两个已生效案例，也没有按诈骗罪处理。这也进一步说明，这种行为的性质和诈骗罪的构成条件是不相符的。

（二）本案评估结论与是否构成犯罪没有必然联系

公诉人指控被告人构成诈骗的理由是：被告人虚报苗木数量，造成评估结论不实，多获补偿款，从而非法占有了国家财产。这就是说，本案评估结论与苗圃实际价值之间的差额是认定构成犯罪的主要事实依据，但是本案的评估结论与是否构成犯罪并不存在必然联系。

从事实上分析，本案征地拆迁的各个环节，都存在政府及其工作人员和委托人员的严重失职行为：

1.镇政府及其委托工作人员：违背法定程序，在预先公告之前入户调查，正式公告之前组织评估；将入户调查和清点程序合二为一，将入户调查数据直接作为评估依据；安排不懂苗木的人员进行清点；委托没有合法资质的评估公司和评估人员进行评估；不安排拆迁公司参与征地活动，直接要求其盖章确认。

2.拆迁公司人员：未依法履行拆迁公司的所有职责——入户调查、书面报送资产准确资料、将评估报告送审、与被拆迁人商议补偿数额、拟定并协助签订补偿合同。违法在清点清单及征地补偿合同上签字确认。

3.评估公司人员: 没有相应资质接受评估委托；让评估师挂名评估；未依法清点苗木；未按法律规定的成本法评估资产价值。

4.财审所工作人员：作为评估公司股东应回避未回避；应知挂名评估，应退回未退回；评估报告未按规定复核，没有负责人签字。

在如此既无规范，又不懂业务的清点评估程序下，是不可能得出客观、准确的评估结论的，所以出现评估评公司估的5000多万与司法鉴定300多万之间的巨大差异，也就不足为怪了。但可以肯定的是，这一结果与被拆迁人刘某某没有任何关系。

再退一步，从法律上分析，即使是因为虚报数量导致评估结论失实，与被害人被骗造成损失也没有必然的联系。根据《国有土地上房屋征收评估办法》第20、22条之规定，被征收人或者房屋征收部门对评估结果有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核。仍有异议的，可以向被征收房屋所在地评估专家委员会申请鉴定。同时根据《城市房屋拆迁管理条例》第16条规定，拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，可以由房屋拆迁管理部门或同级人民政府裁决。当事人对裁决不服的，还可以向人民法院起诉。由此可见，评估结论并不具有终局性，虽然评估鉴定具有一定的强制性，但是补偿数额又是双方协商的结果，与评估结论不能完全等同。在拆迁双方都认可评估结论，并签订补偿安置协议的情况下，都应该对其权利的处分承担法律后果，不可能反悔，更不可能构成犯罪。

由此可见，如果评估结论失实，不论从事实上分析造成失实的原因，还是从法律规定的救济途径分析造成失实的后果，都与被告人是否构成犯罪没有必然联系。公诉人指控本案构成诈骗罪的理由在事实和法律上都不能成立。

（三）被害人没有“基于错误认识”交付财物

作为一种传统的财产性犯罪，我国理论和实务界对于诈骗罪的内涵都有较为统一的认识，通说认为：“诈骗罪是指以非法占用为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使被害人陷于错误认识并‘自愿’处分财产，从而骗取数额较大公私财物的行为。”所以，被害人基于错误认识交付财物，也就是被骗，是诈骗罪的客观行为特征之一。但是纵观全案的证据，可以肯定地说本案被害人没有被骗，也就根本不能满足“基于错误认识”交付财物这个构成要件。

我们在第一个问题中已经详细阐述了，控方对于本案被告人多报苗木数量的事实是没有充分证据证实的。再退一步，如果我们假设这一事实存在，也不能认定被害人是基于被骗给付被告超过规定数额的补偿款。本案受害人也就是征地补偿合同的一方是镇人民政府，代表和受委托履行其相应职责的是清点人杜某某、负责人陈某某以及评估人傅某某。根据杜某某和叶某某的供述，他们没有具体清点苗木的数量。杜某某在2012年7月11日的供述中讲，他明知叶某某报的数量是“不准确的”，“都有多报。”在陈某某2012年7月2日的供述中说：“我知道杜某某清点的会有水分。”傅某某在2012年7月2日的供述中说：“我在对某苗圃基地的苗木进行评估的过程中，…在明知苗木的实际数量与被拆迁方提供的数量清单严重不符的情况下仍在清单上签字。”而清点清单的第四方拆迁公司则在根本没有介入该拆迁业务的情况下，根据陈某某的要求签字确认。由此可见,即使不论供述是否属实，根据相关人员的供述，在清点以及评估的环节,他们都明知清单的苗木数量与实际数量有出入，所以根本不存在被骗。

而且，苗木不同于其他动产，它是不可随意移动的，在整个征地过程中，苗木都在苗圃，刘某某也不可能阻止征收人和评估人清点。如果相关人员基于各种主观考虑和客观业务能力的限制不去清点，那就不是被骗，而是失职。而且，在拆迁评估程序中，被拆迁人根本无法直接向拆迁人主张权利，而是相关机构经过一系列法定程序得出的评估结果，在相关国家工作人员都知道数目有出入，而镇政府采信的是它委托的评估机构通过法定程序得出评估价值的情况下，被害人根本没有被骗。如果镇政府被骗的话，实施欺骗行为的也只是其属下或委托的工作人员，而不是被告人。

三、本案土地征收涉嫌严重违法

本案公诉机关指控被告人构成犯罪的逻辑是：征地拆迁补偿款应该按国家规定的标准计算，多报数量获得超过标准的补偿款，就是诈骗犯罪。但是这一定罪逻辑推理不能成立的理由，不仅在于我们之前所论述的：基本事实不清和定性错误，还在于：本案根本就是一宗地方政府为谋取地方利益，没有合法依据，未经合法审批，不经合法程序操作的非法征地。由此根本不存在所谓的国家征地补偿的标准，更不存在被告人实施诈骗的动机。本案征地违法的事实，对案件定性有着直接、不容忽视的影响，恳请法庭重视。

本案涉案土地是某市政府根据某省政府分批次城市建设农业地转用和土地征收的批复进行的土地收储，但是这一程序涉嫌严重违法：

（一）批准权限违法

《土地管理法》第21条规定：“省、自治区人民政府所在地的市、人口在一百万的城市以及国务院指定的城市的土地利用总体规划，经省、自治区人民政府审查同意后，报国务院批准。”某市属人口在一百万的城市，土地利用总体规划应归国务院批准。同时该法第44条规定：“在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。”这就是说某市在土地利用整体规划内将农用地转为建设用地，仍应归国务院批准，但是本案只有省政府的批复文件。

另一方面，某东部新区是一个完整地块，但是征收过程中，为了规避审批权限，却将其分成若干地块报批，某苗圃就被拆分成四个地块，但这若干个地块却是一起被实施征收的，面积一共1538.40亩，折合计102.56公顷，根据《土地管理法》第45条规定：“征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。”应该由国务院批准。同时，《国务院关于深化改革严格土地管理的决定（国发[2004]28号》第一条严格执行土地管理法律法规中第二款规定：“严格依照法定权限审批土地 农用地转用和土地征收的审批权限在国务院和省、自治区、直辖市人民政府，各省、自治区、直辖市人民政府不得违反法律和行政法规的规定下放土地审批权。严禁规避法定审批权限，将单个建设项目用地拆分审批。”本案即是将整块土地拆分报批，涉嫌违法。

（二）土地征收依据违法

某省政府的批复要求：“某市政府严格按照国家有关规定向具体建设项目提供用地。”“征收土地必须按规划用途使用。”但控方提供本案征收土地的依据是某市政府关于某东部新区相关地块土地收储的批复和某区发改委相关地块的立项批复，这些批复都是以土地储备作为征地拆迁的依据，根本没有符合规划的具体建设项目。在某区发改委立项批复中明确说明“项目有效期一年，本文件只作为办理农用地转用与土地征收和供地审批手续的依据。”这就是说本案是以土地收储作为征收的依据，但是《土地储备管理办法》第10条第4款规定：“已办理农用地转用、土地征收批准手续的土地，可以纳入土地储备的范围。”也就是说只能已办理农用地转用、土地征收批准手续后才能进行土地储备。本案以土地储备的名义征用征收土地，明显违反法律规定。

（三）立项审批违法

辩护人向法庭提交的某省政府关于某市城市规划范围内农用地转为建设用地的批复，要求“某市政府严格按照国家有关规定向具体建设项目提供用地。”“征收土地必须按规划用途使用。”但是某市某区国有投资有限公司提出的立项审批，没有任何符合规划用途的具体建设项目、没有建设内容和规模，没有资金来源，没有建设期限，何谈项目立项审批？更为荒唐的是，立项批复是指政府主管部门对需要监督管理的具体建设项目的审查批准，但是该批复居然说项目“主要进行征地拆迁及土地收储”，这与建设项目立项完全不相干。

《土地储备管理办法》第2条规定：“本办法所称土地储备，是指市、县人民政府土地资源管理部门为实现调控土地市场，促进土地资源合理利用目标，依法取得土地，进行前期开发、储备，以备供应土地的行为。土地储备工作的具体实施，由土地储备机构承担。”同时该法第3条规定：“土地储备机构应为市、县人民政府批准成立的、具有独立法人资格、隶属于国土资源管理部门，统一承担本行政辖区内土地储备工作的事业单位。”据此，本案存在的明显问题是：第一，某市某区国有资产投资有限公司不是法定的土地储备机构，不能申请土地储备。第二，土地储备不是项目，不能据此进行立项审批。所以本案征收土地完全没有法律依据，是非法行为。

（四）征收公告程序违法

在庭审第一次质证阶段，辩方向法庭提交了本案征地程序违法的相关证据。今天的庭审质证中，控方补充提交了《某市征地制度改革试点方案》即国土资厅函〔2002〕89号文件，并据此主张本案拆迁应该按该方案试点的“一公告一协议”程序进行。但是，根据国土资源部2012年公布的有效的规范性文件目录，没有控方主张的国土资厅函〔2002〕89号文件，说明该文件已失效。

公诉人以明令失效的文件为依据，主张征收公告程序合法，其理由不能成立。而且某省人民政府《关于进一步加强土地管理的通知》即某政〔2011〕20号文件也明确规定要“规范征地程序”，“征地经有权机关批准后，要及时开展‘两公告一登记’，认真做好征地公告、征地补偿安置方案公告、征地补偿登记等相关工作。”所以本案即使是合法征收，也必须严格依照土地管理法规定的“两公告一登记一协议”的程序。本案某苗圃的土地主要分布在某东部新区第20、21、18、19号地块的范围内，相关地块的预先公告时间如下图：

这说明即使按土地储备批复征地，本案预先公告的时间也都在批复之前。而且公诉机关并未向法庭提供这四块地块征收的正式公告，我们向法庭提供的发布在《某市日报》2013年2月22日上的第20、21号地块的征地正式公告第四条明确：“征收期限是公告发布之日起至2013年12月31日止。”而公告日期是2012年12月31日。由此可以确定的是，本案只能从2012年12月31日起才能实施征收行为，包括进行资产评估。

但是事实是：某镇政府于2011年3月28日至30日进行苗木清点，评估公司评估基准日是2011年8月24日，刘某某与某镇政府签订最后的征地补偿协议是2012年3月15日，比公告宣布的征收期限整整提前了一年八个月。在本案征收期限还没开始前，某镇政府已完成了对某苗圃的全部征收拆迁工作，这不仅是对被告人的侵权行为，也直接导致拆迁人所有的征收行为都违法。所以，本案所涉及的四块土地都是在预先公告之前就清点，在正式公告之前或未经正式公告就签订完补偿协议，完全违反法定程序。

（五）本案土地征收的实质和对本案的影响

本案征收人某区国有资产投资有限公司以土地收储的名义征收农民土地，但是实际情况是相关土地全部没有依法储备，而是于拆迁期限内即2012年6月1日正式挂牌拍卖，同年6月26日正式成交，全部用于商品房开发。本案涉案土地与周边土地一共600余亩，拍卖成交价25亿元。由此我们有充分的理由认为：本案土地征收人为谋取地方政府利益，非法以土地储备的名义征收农民土地，严重侵犯了被拆迁人的合法利益。在征收违法的前提下，我们不能将本案的苗圃价值定性为具有行政强制性的征收补偿，而是一种平等的民事交易，应当以平等协商方式进行，不能按所谓的评估价格强行征收，更不能以此价格作为认定被告人诈骗的标准。

对于公诉人否定征收违法性和认为此问题与本案无关的观点，辩护人需要强调的是：

第一，辩护人向法庭出示了一系列法律法规和政府文件，证明本案土地征收没有合法依据，并且严重违反法律程序，所以本案土地征收违法事实不容否认。

第二，违法拆迁与本案的定性关系十分密切。首先，出让苗圃获得拆迁补偿并非刘某某自愿实施的主动行为，而是服从政府需要不得已实施的被动行为。其次，如果政府是合法拆迁，合法的行政行为具有强制性，刘某某必须服从。但是，违法的行政行为不具有强制性，还应该被撤销，因此，刘某某有权拒绝拆迁。

其三，既然拆迁不是政府合法的行政行为，拆迁方和被拆迁方都是平等的民事主体，刘某某就有讨价还价的民事权利。因此，政府的补偿标准和评估价格就不能作为补偿数额的唯一依据。

其四，在平等的民事交易中，补偿数额必须经双方协商认可后确定，如果刘某某不同意，就无法达成协议，不可能实现拆迁的结果。

由此可见，在一个本应属于平等民事主体之间自愿进行的拆迁补偿的交易之中，刘某某享有对补偿数额的异议权和对征地拆迁的拒绝权，不可能、也没有必要以虚报苗木数量的方式欺骗对方，从而多获征地补偿款。更重要的是，本案的征地拆迁并非刘某某主动所为的自愿行为，完全是迫于政府压力的被动行为。在并不自愿出让的被动交易中，出让方的“诈骗”动机从何谈起？没有动机，就不存在主观故意，不论行为是否成立，都不构成犯罪。所以，政府征地补偿的违法性与本案指控成立与否的关系当然是不可否认的。

四、结语

综上所述，本案指控存在的问题是：（1）关于被告人指使虚报以及诈骗的数额这些基本事实不清；（2）被告人不是申报的主体，不具有虚构事实，隐瞒真相的客观条件；（3）政府违法拆迁，侵犯被告人合法利益在先。被告人不构成诈骗罪。

辩护人需要强调的是，征地拆迁本来就是政府因为公共利益的需要，要求公民牺牲个人利益，是私权对公权的让与。如果说这是一种舍小家顾大家、不得已的牺牲，那么因为程序违法和政府工作人员失职，导致程序失控产生后果，还要由公民个人担责，就是一种对公民不该有的第二次伤害。能否避免，取决于今天的法庭能否坚持一个裁判者应有的良知和公正。

看完本文，相信你已经对辩护词格式有所了解，并知道如何处理它了。如果之后再遇到类似的事情，不妨试试酷斯法推荐的方法去处理。

无罪辩护:无罪辩护后还能否做量刑辩护

盗窃案辩护词--盗窃罪刑事辩护词范文