01

刑事诉讼中，如果当事人不符合“应当逮捕”的情形，则可予以“取保候审”。

被取保候审的当事人拥有较多的人身自由，有利于为律师会见、庭前辅导等各项诉讼程序做准备。

所以，当事人应想方设法争取适用取保候审。

但是，如果当事人是累犯，还能适用取保候审么？

当然可以。

02

首先，法律未明确规定累犯不适用取保候审。

《刑事诉讼法》对四种情形规定了“可以”适用取保候审，但并未规定“禁止”适用取保候审的情形。

因此，只要当事人符合“采取取保候审不致发生社会危险性”的条件，即使涉案行为“可能判处有期徒刑刑罚”，该当事人仍具有取保候审的资格。

*《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018年）

第六十七条 人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：

（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；

（二）可能判处有期徒刑刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；

（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；

（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

取保候审由公安机关执行。

需要指出的是，《刑事诉讼法》第81条第一款规定“（一）可能实施新的犯罪的，应当予以逮捕”，并不能推导出“累犯不能适用取保候审”的结论。

因为累犯中的“后罪”是已经发生的事实，而该条规定中“新的犯罪”是尚未发生的事实，针对的是一些社会危险性较高的犯罪嫌疑人、被告人。

除了《刑事诉讼法》之外，最高法《刑诉解释》和最高检《高检规则》这两个司法解释也并未规定禁止累犯适用取保候审的情形。

其次，公安部的禁止性规定仅适用于侦查阶段，不宜扩大范围。

公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第82条规定，一般情况下对累犯，犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，严重暴力犯罪以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人不得取保候审。

这个规定是公安机关基于侦办案件的考虑而作出的，具有一定的合理性。

但是，根据效力位阶理论，公安部的规定属于部门规章，其效力不及法律和司法解释，故累犯不予取保候审的规定并不适用于审查起诉阶段和审判阶段。

第三，在“后罪”作出审判前，不应完全剥夺“累犯”的取保资格。

《刑法》明确规定成立累犯的前提是，行为人的前、后罪之刑罚均为“有期徒刑”。

其中，后罪是指“应当判决有期徒刑刑罚”的罪行，即根据后罪的性质、情节、社会危害程度而应判处有期徒刑刑罚的情况，而非该罪的法定刑包括了有期徒刑的刑罚。也就是说，根据后罪的案情，若审理应判处的刑罚是拘役或管制或单处罚金的，即使后罪的法定刑规定了有期徒刑的刑罚，行为人也不构成累犯。

那么，在后罪审判之前，绝对大多数当事人只能是“嫌疑”累犯，因为其后罪的刑罚有可能并非“有期徒刑”。

因此，只要当事人不符合“应当逮捕”的情形，就仍可对其适用取保候审措施。

需要指出的是，对于确属累犯的当事人，《刑法》明确规定“应当从重处罚”，不得假释，也不能适用缓刑。换言之，即使累犯的最终宣告刑期不超过三年，也不得对其适用缓刑，必须在狱中服刑，且服刑期间不得假释（符合条件的仍可申请减刑）。

但是，对确属累犯的人从重处罚与对符合条件的累犯予以取保候审，二者并不冲突，前者是刑法惩罚犯罪的精神体现，后者是刑事诉讼保障人权的价值体现。

03

在司法实践中，对累犯予以取保候审的案例不在少数。

如（2014）粤高法刑二终字第66号一案：

被告人陈某的前罪：1998年5月因故意伤害罪、抢劫罪被判处有期徒刑12年6个月，2005年3月被假释。

被告人陈某的后罪：在2009年3月-12月期间，帮同案人提取合同诈骗活动所得赃款，于2010年1月6日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕，后取保候审。

法院认为，陈某在假释期满五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，应从重处罚；最终判决陈某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。

本案中，陈某属于累犯，但在后罪的诉讼过程中获得了取保候审。

又如（2019）粤刑终612号一案：

被告人程某的前罪：因犯走私普通货物罪于2012年9月7日被判处有期徒刑三年六个月，2015年9月23日刑满释放。

被告人程某的后罪：在2017年4月-6月期间与同案人一起走私来自疫区的冻品，其负责货船驾驶工作，参与偷运国家禁止进口货物共计12.97吨，参与偷运普通货物偷逃应缴税款共计人民币5.5万元；于2017年6月22日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕，同年8月11日被H海关缉私局取保候审。

法院认为，被告人程某因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，应从重处罚；最终判决程某走私国家禁止进口的货物罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币六千元。

本案中，程某属于累犯，但在后罪的诉讼过程中仍获得了取保候审。

类似的实务案例还有（2020）粤刑终126号、（2018）粤刑终164号。

1. 《刑事诉讼法》未明确规定累犯不适用取保候审，《刑诉解释》《高检规则》等司法解释也未作禁止性规定。

2. 《公安机关办理刑事案件程序规定》系部门规章，其对累犯取保的禁止性规定仅适用于侦查阶段，不宜扩大理解。

3. “嫌疑”累犯不一定是确属累犯，故不应绝对禁止对其适用取保候审；争取取保候审的关键在于证明：当事人的社会危险性较低，没有必要羁押。

4. 确属累犯的，即使在诉讼过程中予以取保候审，最终还是会判实刑，不得缓刑，须在狱中服刑，也不得假释。

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