Y市中级人民法院暨本案合议庭：

我受夏某某及其亲属的委托和广东广强律师事务所的指派，在夏某某涉嫌诈骗罪一案的二审阶段担任上诉人夏某某的辩护人。辩护人对《一审判决书》以及全案证据材料进行了详细的查阅，与夏某某本人会见沟通，并参加了本案的二审庭审后，认为本案一审判决认定事实不清、证据不足、法律适用错误、程序违法，恳请二审法院依法查明案件事实，作出公正判罚。

辩护人的主要辩护观点如下：

一、一审判决认定“业务员在操作中假冒B公司积分商城的工作人员”事实不清、证据不足，根据W公司、D公司、B公司之间的业务合作模式，结合相关证人证言，应认定W公司属于D公司、B公司均认可的积分兑换业务推广商，W公司的业务员在向用户推广过程中自称系“B公司积分商城工作人员”虽有不当，但具备事实基础，并非是“假冒”性质的诈骗行为。

二、一审判决认定涉案人员“客观上具有骗取被害人积分”事实不清、证据不足，涉案人员明确告知了用户积分数量、积分可以兑换的礼品情况，用户在明确清楚上述事实的情况下同意兑换。此外，本案中W公司实际上只是为客户发起积分兑换请求，从未实际控制、获取用户的任何积分，用户积分是否兑换电子券、积分是否应当返还用户，是由黄某某、D公司控制，本案如果认定用户存在积分损失，其主要责任不应由W公司及夏某某等人承担。

三、在涉案的积分兑换模式中，D公司系平台方、监管方，提供APP的开发和使用、决定是否向用户兑换电子券，并对W公司的业务进行全程监督、监管，黄某某系D公司的一级代理，W公司属于D公司、黄某某的下线，本案不应单独对推广方W公司、夏某某等人追究刑事责任。如果本案认为W公司及其相关人员完全是利用了D公司的平台，黄某某仅仅是提供账号使用并未参与涉案的积分兑换行为，明显不符合客观事实和常理。

四、一审判决关于涉案数额的认定事实不清、证据不足，本案不应将X团队、H团队认定为W公司的下线，W公司与X、H团队虽在使用的APP账户上存在上下级关系，但无论是从业务模式上还是盈利分配上，均属于并列关系，应当进行分别认定，此外，本案应针对涉案积分、涉案金额的认定进行司法会计鉴定。

五、本案中的积分应属于B公司给与用户的权益，可视为期待利益，不应等同于确定性的财产属性，积分在未进行兑换的情况下不具有价值的现实性，甚至不为用户所控制，W公司为用户兑换积分，实际上也是为用户实现积分的价值，市场经济中的交易行为不能仅凭差价来认定涉案人员的非法占有目的，该事实恳请法院在定罪量刑时予以考虑。

具体理由及依据如下：

一、一审判决认定“业务员在操作中假冒B公司积分商城的工作人员”事实不清、证据不足，根据W公司、D公司、B公司之间的业务合作模式，结合相关证人证言，应认定W公司属于D公司、B公司均认可的积分兑换业务推广商，W公司的业务员在向用户推广过程中自称系“B公司积分商城工作人员”虽有不当，但具备事实基础，并非是“假冒”性质的诈骗行为。

第一，根据一审判决中采信的陈某某、李某某、张某等等人的证言可知，W公司及夏某某是D公司认可的积分兑换业务渠道商、推广商。同时在用户发起电子券兑换请求后，B公司积分商城会通知D公司发货。

其次，结合本案中B公司与D公司签订的书面协议，以及涉案人员均认可的D公司与黄某某签订的合同，D公司是B公司认可的积分兑换业务推广方，黄某某以及其下线W公司是D公司认可的积分兑换业务推广方。因此从合同效力的角度，W公司具有B公司积分兑换业务的代理权限，是B公司积分兑换业务的合法推广方。

再者，结合被害人笔录等相关证据可知，部分被害人拨打投诉电话进行投诉，B公司会将上述问题反馈给D公司，由D公司通知W公司联系客户协商处理，重新邮寄礼品或者以话费充值等方式与客户进行协商解决。辩护人认为，如果本案不认可W公司与D公司、B公司积分商城之间事实上的代理、推广关系，本案无法解释为什么用户向投诉电话进行投诉，投诉电话能够及时通过上下游渠道，将投诉信息反馈到W公司，W公司能够及时跟客户对接、解决投诉问题。也无法合理解释被害人笔录中提及的，当有用户投诉到投诉电话，投诉电话会协助处理投诉。因此本案无论是从合同约定层面，还是从涉案积分兑换模式的事实角度，均应认可W公司是D公司的推广方，并进一步确认W公司是B公司积分兑换业务、B公司的二级代理、推广方。

最后，根据夏某某陈述可知，本案中D公司、B公司处理用户投诉过程中，会对W公司业务员与用户的通话录音进行审查、监管，D公司、B公司对W公司业务员的身份、话术、业务流程是完全清楚的，B公司从未针对业务员自称系“B公司积分商城工作人员”的身份提出质疑和禁止，能够证明B公司也认可推广方基于推广关系，对外以B公司积分商城的名义进行业务推广。

因此，基于代理、推广的合同关系，以及事实上的代理推广行为，W公司及其业务员以被推广方B公司、B公司积分商城工作人员的名义对外进行推广，不应认定为“假冒B公司积分商城工作人员”。

第二，一审判决认为，B公司与D公司签订的合作协议中，明确规定积分兑换业务不可外包，因此黄某某以及其下线W公司与D公司的合同并不具有法定的效力，W公司不具有合法的推广权限。对于该问题，辩护人认为，代理、推广权限是否可以外包，是B公司与D公司之间的合同约定，W公司及其相关人员甚至包括黄某某，是否严格审查、明确清楚D公司的代理、推广权限不可外包尚未查明，无法确认W公司及其相关人员明知上述“不可外包”之事实。

另一方面，“不可外包”的约定，首先约束的是D公司，本案中D公司并未严格按照其与B公司的合同约定执行，该事实也是D公司在本案中角色定位的一个体现。首先，该事实能够体现D公司为了“促成”与黄某某、W公司合作的目的，甚至超越其与B公司的合同约定，将积分兑换业务外包给黄某某和W公司。因此，“越权”行为产生的责任应主要由“越权方”D公司承担；其次，该事实也能合理解释为什么D公司在明知W公司外呼推广，明知W公司以B公司积分商城工作人员名义推广的情况下，不仅未加以任何约束和限制，还积极协助积分兑换业务的完成和投诉的解决，D公司的根本目的，在于促成合作和积分兑换业务交易。

即使办案机关认为D公司与黄某某、W公司之间的外包合同不具有合同效力，该问题也属于民事合同效力问题，且主要的违约责任在于D公司。W公司基于合法的权利外观，夏某某、陈某等人在明知B公司与D公司之间签订了合同、明知D公司与黄某某之间签订了合同的情况下，夏某某等人与D公司、黄某某三方当面受让权利，基于上述事实认为自己有合法的代理、推广权限，从而以被推广方B公司积分商城工作人员的名义进行推广，不应被认定为具有“假冒”性质的诈骗行为。

二、一审判决认定涉案人员“客观上具有骗取被害人B公司积分的事实”事实不清、证据不足，涉案人员明确告知了用户积分数量、积分可以兑换的礼品情况，用户在明确清楚上述事实的情况下同意兑换。此外，本案中W公司实际上只是为客户发起积分兑换请求，从未实际控制、获取用户的任何积分，用户积分是否兑换电子券、积分是否应当返还用户，是由黄某某、D公司控制，本案如果认定用户存在积分损失，其主要责任不应由W公司及夏某某等人承担。

首先，从涉案的积分兑换流程来看，W公司在为用户进行积分兑换过程中，告知了用户积分的情况以及积分可以兑换礼品的情况，涉案人员未针对上述核心的兑换事实对用户进行欺骗，用户在同意的情况下进行兑换系双方的合意行为。当用户针对兑换行为提出异议时，W公司会按照用户的要求更换礼品或报D公司公司，由D公司公司向客户退还被扣除的积分。

其次，本案中W公司不具有发放电子券的权限，按照B公司积分商城规则，兑换成功的电子券是由D公司直接点对点、以短信形式发放给用户，W公司并没有以任何形式拦截和获取用户的电子券。如认定用户未获得电子券存在积分损失，其主要责任不在W公司，本案中电子券是否发放受D公司控制。

W公司在对接用户后，只有为用户提交订购申请、向用户邮寄小礼品、并将邮寄订单信息发给D公司的权限，并没有向用户发放电子券的权限。由此可见，D公司根据W公司提供的订单信息，结合APP账户中的订购信息，应当完全清楚用户的积分兑换情况，明确清楚W公司向用户邮寄小礼品的情况，也应当判断是否要向用户发放电子券、是否需要返还用户积分。在此过程中，W公司并不能控制电子券的发放，也从未控制、持有过用户的B公司积分，是否发放电子券、是否返还用户积分的决定权在D公司。

此外，W公司在对接用户后，无一遗漏的点击提交了订购申请，如果本案中用户同时收到了小礼品和电子券，自然不存在任何损失；如果用户未收到电子券，未发放的责任应由实际控制电子券的D公司承担。因此，本案中W公司从未控制、骗取用户的B公司积分，用户积分损失的根本原因，系D公司未按照订购信息向用户发放电子券。

三、在涉案的积分兑换模式中，D公司系平台方、监管方，提供APP的开发和使用、决定是否向用户兑换电子券，并对W公司的业务进行全程监督、监管，黄某某系D公司的一级代理，W公司属于D公司、黄某某的下线，本案不应单独对推广方W公司、夏某某等人追究刑事责任。如果本案认为W公司及其相关人员完全是利用了D公司的平台，黄某某仅仅是提供账号使用并未参与涉案的积分兑换行为，明显不符合客观事实和常理。

第一，根据陈某某等人的证言，我们可以推定D公司在涉案积分兑换业务中的客观行为和主观目的。D公司在与B公司签订合作协议后，为了业务推广和盈利需要，违反双方合同中“不得外包”的约定，与黄某某、W公司等推广方达成推广协议。

本案中D公司系涉案模式的平台提供方、监管方，也决定了用户电子券的发放，W公司主要是对接客户的业务推广方，是D公司对外推广业务的工具。如果将两个公司视为一个整体，D公司扮演的是提供平台并统筹工作、监督职工的老板、总经理角色，W公司及夏某某等人属于给客户打电话、推销业务的业务员角色，主次之分是显而易见的。此外，D公司利用W公司，为其做其所不能做的“外呼”推广，也符合刑法上间接正犯的特点，其作用和地位明显高于W公司。

第二，W公司在与D公司、黄某某的三方关系中，明显处于次要地位，W公司代理D公司的积分兑换推广业务，以外呼方式进行推广的根本原因，在于夏某某一直认为该模式并不具有违法性，夏某某的上述主观认知有事实基础和证据可以证明，并非是事后为逃避责任。

其三，根据证人江某某证言可知，W公司在代理推广的过程中，其推广、用户投诉等行为受到B公司积分商城“考核管理”的监管，但是W公司并未因为“投诉过多”，导致相关主体受到B公司积分商城“罚款、暂停兑换、终止合作”等处罚。由此可见，W公司的推广行为是符合B公司积分商城考核管理办法的规定，是被B公司积分商城认可的推广行为。

其四，涉案的积分兑换业务报表数据需要B公司相关部门核实业务投诉内容及业务合规，核实完后把数据报与B公司基地，基地审查、核实后，才会将款项支付给D公司。

在所有监管、核查过程中，无论是B公司或是D公司、均没有对此业务提出任何异议或干预，且黄某某一直在向夏某某等人传达涉案积分兑换业务已经在B公司报备、获得许可，B公司也一直在与D公司正常结算。D公司在向W公司付款时，还会要求夏某某等人开具载明“服务费”的发票，能够证明W公司一直在D公司的监管之下进行推广，且W公司收取的服务费也完全与其推广方的职责、提供的服务相互印证。

四、一审判决关于涉案数额的认定事实不清、证据不足，本案不应将X团队、H团队认定为W公司的下线，W公司与X、H团队虽在使用的APP账户上存在上下级关系，但无论是从业务模式上还是盈利分配上，均属于并列关系，应当进行分别认定，此外，本案应针对涉案积分、涉案金额的认定进行司法会计鉴定。

第一，首先，在本案中，D公司为黄某某开通一级账号，黄某某将该一级账号提供给W公司使用，W公司为X团队等提供账号使用，X团队等人再将账号提供给其他下线团队使用。在整个账号使用的链条中，办案机关没有认定D公司、黄某某需要对“下线”W公司及其相关兑换数额负责，亦没有认定X团队需要对其提供账号的“下线”团队的兑换数额负责，却唯独只认定W公司、夏某某等人需要对其提供账号使用的X、H等团队的的兑换数额负责，在事实认定、法律适用上存在明显不当。

其次，本案中W公司因为使用了D公司为黄某某开通的一级账号，在一级账号的基础上，为X、H等团队提供二级账号使用，但是基于X、H团队独立经营，且经营所得主要由X、H团队自己获取的事实，W公司与H、X团队应认定为并列关系而非是从属关系。W公司使用的一级账号，实际上承担的是一个“记账者”的角色，这是由于D公司只为黄某某个人开通了“独家的”一级代理账号所致，其后所有的二级代理、推广商只能在此账号下开设子账户。因此本案中所有的二级代理、推广商在账户上必须全部依附于D公司提供给黄某某、黄某某提供给W公司使用的账户开展经营活动。

W公司同样属于二级代理、推广商，其特殊之处仅仅是因为直接其对接了黄某某，“不恰当”的接受了“一级代理账号”进行推广使用，才被错误认定为主犯，并错误的认定应当对“子账号”团队的经营数额承担责任。试想，如果W公司一开始就要求D公司在总账户下重新开设一个子账户用来推广，其在本案中的积分兑换推广行为并不会受到影响，但是在外观上就完全符合“二级代理”的特征了。

因此，本案不能仅因为使用账号之间的所属关系，错误的认定涉案运营模式、涉案团队之间的所属关系，W公司与X、H团队在经营上应属于并列关系，不应让夏某某等人承担X、H团队涉案金额的刑事责任。

最后，一审庭审中公诉机关认为，夏某某等人需要对X团队数额承担责任，理由是X团队的兑换业务是通过夏某某等人结算。如果该逻辑能够成立，那么夏某某案的兑换业务，全部是通过D公司进行结算，本案更应当认定D公司作为平台方、结算方、监管方、一级渠道方，需要对包括W公司在内的全部涉案金额负责。

但是办案机关并没有在全案秉承同一追诉标准，对不同主体区别对待，导致本案认定金额事实不清、证据不足。

第二，一审判决针对涉案金额的认定事实不清、证据不足，本案应对涉案积分计算、涉案金额的认定进行司法会计鉴定。

首先，一审判决认定夏某某涉嫌诈骗罪，涉案金额“特别巨大”，一审判决同时对涉案兑换的积分进行了简单统计，也对B公司出具的积分价值的情况说明进行了列举，但是一审判决并未明确论证、说明夏某某的涉案金额到底是多少。针对诈骗罪案件而言，其定罪量刑必须依据严格查明、确证属实的数额标准，明确诈骗金额也是对涉案人员定罪量刑的基本要求。一审判决在未明确涉案金额的情况下，即以“数额特别巨大”进行定罪量刑，明显不当。

其次，本案一审庭审中，法院同样对公诉机关指控的涉案金额的认定提出了疑问并进行了当庭询问。上述事实一方面证明公诉机关在本案的数额认定上存在模糊，导致一审法院在审理过程中，亦不清楚涉案金额的指控和认定标准，才会当庭进行询问；另一方面针对公诉机关的当庭说明，公诉机关仅仅是机械的对D公司APP后台数据进行了简单统计，并未针对上述数据中哪些与W公司有关、哪些与W公司无关进行区分，笼统的认为APP中的积分数额全部属于夏某某的涉案金额，存在事实认定错误。

一审法院在已经针对公诉机关的数额认定提出疑问的情况下，后续亦未对涉案金额的认定进行进一步的调查、核实，以及要求司法会计鉴定，导致本案一审判决的数额认定事实不清、证据不足。

五、本案中的B公司积分应属于B公司给与用户的权益，可视为期待利益，不应等同于确定性的财产属性，B公司积分在未进行兑换的情况下不具有价值的现实性，甚至不为用户所控制，W公司为用户兑换积分，实际上也是为用户实现积分的价值，市场经济中的交易行为不能仅凭差价来认定涉案人员的非法占有目的，该事实恳请法院在定罪量刑时予以考虑。

首先，根据本案的基本事实，用户的B公司积分可以进行兑换，但是B公司会定期对积分进行清零，通过查询了解，B公司积分的清零周期为三年。由此可见，如果用户进行了积分的兑换，兑换行为对应的是用户获取的商品价值；如果用户没有进行积分兑换，积分定期会被B公司清零，则B公司积分对于用户不存在任何的价值属性。

因此，基于B公司积分会被B公司定期清零的事实，B公司积分应认定属于B公司用户的期待性利益，而非确定性利益。本案中B公司单方面出具的情况说明，证明B公司积分的价值以及所有权归用户所有，该证明并不完全符合客观事实。而诈骗罪所对应的财产损失，一般是指给相对人造成确定性的财产损失，本案中的涉案行为不符合诈骗罪的构成要件。

其次，如果将B公司积分视为用户的确定性利益，将涉案的兑换行为视为给用户造成了积分的财产损失，那么B公司定期对用户积分的清零行为，是否也应当认定为侵犯用户财产所有权的犯罪行为？是否应当认定B公司“窃取”了用户的“积分价值”。因此，B公司关于积分价值以及积分所有权的情况说明，在本案中不符合客观事实，应不予采信。

最后，本案应当考虑B公司积分对用户价值的“现实性”。从常情常理的角度来说，社会生活中，绝大部分用户都不会与B公司进行积分权益的兑换，绝大部分用户的积分最终都会被B公司清零。本案中，W公司基于与D公司约定的推广权限，通过与用户的沟通，在获得用户同意的情况下，为用户的积分兑换成小礼品，相比较于用户积分被清零的情况，无法认定给客户造成了确定性的财产损失。

此外，本案中小商品的价值即使与“积分价值”之间存在一定的“差价”，属于涉案包括D公司、黄某某、W公司以及其他代理商、推广商主体的经营所得。本案属于有一定“对价”的市场交易行为，并非是“空手套白狼”式的诈骗行为。如果将此类行为全部认定为诈骗行为，那么市场经济中类似于化妆品行业的暴利，商品销售价与成本价之间几十倍、几百倍的价格悬殊，是否都应当认定为诈骗犯罪？因此，我们不能将涉案人员经营获利的目的，等同于非法占有目的，上述事实恳请法院予以综合考虑。

综上所述，一审判决认定夏某某构成诈骗罪事实不清、证据不足、法律适用错误、程序违法，恳请贵院依法查明案件事实，作出公正判决。

此致

Y市中级人民法院

广东广强律师事务所

金翰明 律师

XX年XX月XX日

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