导读

江苏卫视被深圳市中级人民法院终审判决停止使用《非诚勿扰》栏目名称，认为其 构成商标法上的“反向混淆”。“反向混淆”是指知名度较高的商品使用知名度较低商 品在先注册的商标，使消费者误认为在先注册商标的产品来源于在后商标使用人。与传统商标侵权即正向混淆相比,反向混淆在事实构成、损害后果乃至社会影响等方面都迥然有别。

相关观点

1.反向混淆的特点

无论正向混淆还是反向混淆,都会损害在先商标所有人的利益,但两种商标混淆形式在事实构成、损害后果以及对市场和消费者的影响诸方面都迥然有别,理应区别对待。

第一，在反向混淆案件中,在后商标使用者无意从在先商标所有人的商誉中获取利 益,而是试图将在先商标据为己有。在这类案件中,被告往往以一个相同或相似的商标对 市场进行“饱和轰炸”,亦即在商品交易中大规模使用,或进行覆盖面很大的广告宣传, 以期最终“淹没”或消除在先商标权人在消费者心目中的影响。这样一来,公众就会误认为,在先商标权人的产品来自在后使用者,或者在先商标权人与在后使用者之间存在 某种关联。

第二，就市场地位和社会影响而言,原告、被告的对比关系在两类案件中正好相反, 因此,法庭在认定反向混淆时所考虑的因素明显有别于正向混淆。在反向混淆案件中,法 庭必须弄清以下事实：熟悉被告著名商标的公众在见到原告不知名商标时,是否会将后 者与前者联系在一起。不难理解,只有在被告商标知名度很高的情况下,消费者才可能发 生混淆误认,以为原告商标源于被告或者仅仅是被告商标的变形。在正向混淆案件中,原 告商标在市场上的影响越大,其越容易胜诉。而在反向混淆案件中,情形则正好相反,原 告商标市场影响越弱,其越容易胜诉,当被告拥有一个强得多的商标时,更是如此。

第三,由于侵权者产品销量很大,反向混淆案件常常牵涉到数额巨大的损害赔偿金。 第四，在反向混淆案件中,被告往往心存恶意。即便如此,反向混淆并不以被告的恶意为构成要件。在后商标使用人选择他人在先商标并不必然出于故意或恶意,也可能是 商标注册和使用之前检索不周的结果。如果坚持恶意要件,则会使不少反向混淆诉讼难 以得到法院的支持。当然,即便被告对原告商标最初使用属于善意,一旦原告出面提醒或 进行磋商,被告的主观心态就转为恶意。被告的主观心态尽管对侵权认定不产生决定性 作用,但一般说来,如果被告存在故意或恶意,法院可以直接判定为侵权,而且被告的故 意或恶意有利于原告主张损害赔偿。

第五，反向混淆也不同于反向假冒,而单从字面上看,人们容易将两者混为一谈。在 反向混淆中，侵权者的意图是将他人商标据为己有；在反向假冒中,侵权者的目的则是 利用他人商品为自己的商标创立声誉,并挤占原告商标的市场份额。

2.商标反向混淆适用的具体情形及构成要件

商标反向混淆和商标正向混淆适用的具体情形不同，在通常情况下，在商标正向混 淆中，商标侵权的原告在一个已经确立商誉的商标上进行了大量投入，而使用相同或类 似商标的被告企图不当利用与该商标相关的商誉，暗示消费公众它的产品和原告的产品 来源相同。

反向混淆适用的前提有两个：首先是存在商品来源混淆的可能性，即消费者就原告 和被告的产品来源会发生错误认识；其次，这种混淆和正向混淆的次序不同，是消费者 会误以为原告的产品来源于被告。

商标反向混淆的构成要件如下：（1）商标在后使用者的市场地位强于在先使用者；（2）商标在后使用者是否存在恶意不是判断是否构成商标反向混淆的关键要素；（3） 消费者会就原被告商的来源等其它问题发生混淆。法院应通过判断商标的强度、两个商 标之间的相似程度、产品的相似程度、商标在先所有人跨越产品之间距离的可能性、实 际混淆、原被告产品的质量和价格以及购买者的成熟程度等要素，来确定商标反向混淆 是否存在。

相关案例

1.高知名度电视栏目名称使用同类服务中知名度较低注册商标的，构成反向混淆的商标侵权行为

——江苏“非诚勿扰“栏目反向混淆侵犯注册商标权案

案例要旨：电视节目是一种服务，电视栏目名称的使用属于商标性使用，电视栏目名称未经许可使用同种或类似商品中知名度较低注册商标的，属于侵犯注册商标权行为。 高知名度电视栏目的此种行为，会使相关公众误认为真实权利人注册商标与该知名电视 栏目存在联系，构成反向混淆的商标侵权行为。

案号：（2015）深中法知民终字第 927 号

2.高知名企业事实上使用非注册商标的行为构成对在先注册商标反向混淆的，属于 反向混淆的商标侵权行为

——蓝野酒业公司与百事可乐公司商标侵权案

案例要旨：高知名企业使用固定文字或者图案作为商品标识，使其足以区分商品或服务来源，该标识客观上构成知名企业的非注册商标。将其用于宣传海报、货架、堆头 等广告载体、商品容器包装上的，其行为构成商标使用行为。知名企业的该非注册商标 使用行为如果构成对在先注册商标的反向混淆，属于反向混淆的商标侵权行为。

案例分析：（1）百事可乐公司使用“蓝色风暴”标识的行为是否属于商标的使用行为。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定：“商标法和本条例所称商 标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标 用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”本案中，百事可乐公司不仅将“蓝色风暴” 商标用于宣传海报、货架、堆头等广告载体上，还在其生产的可乐产品的容器包装上直接标注“蓝色风暴”商标，百事可乐公司的上述行为，明显属于商标的使用行为。（2） 百事可乐公司使用的“蓝色风暴”商标与蓝野酒业公司的“蓝色风暴”注册商标是否构 成近似。本案中，百事可乐公司通过一系列的宣传促销活动，已经使“蓝色风暴”商标 具有很强的显著性，形成了良好的市场声誉，当蓝野酒业公司在自己的产品上使用自己 合法注册的“蓝色风暴”商标时，消费者往往会将其与百事可乐公司产生联系，误认为 蓝野酒业公司生产的“蓝色风暴”产品与百事可乐公司有关，使蓝野酒业公司与其注册 的“蓝色风暴”商标的联系被割裂，“蓝色风暴”注册商标将失去其基本的识别功能， 蓝野酒业公司寄予“蓝色风暴”商标谋求市场声誉，拓展企业发展空间，塑造良好企业 品牌的价值将受到抑制，其受到的利益损失是明显的。故应当认定百事可乐公司使用的 “蓝色风暴”商标与蓝野酒业公司的“蓝色风暴”注册商标构成近似。

案号：（2007）浙民三终字第 74 号

3.高知名企业在其吊牌中使用知名度较低注册商标的事实上商标使用行为可构成 反向混淆的商标侵权

——太子龙控股集团有限公司、浙江太子龙文化传播有限公司与李光辉侵害商标权纠纷

案例要旨：高知名企业生产的产品在其吊牌上使用的标识，不仅能反映品牌的商品 或服务来源，而且包含其承载的文化或价值观，该标识成为了区别于同类或其他产品的 一个特征表示，足以使相关公众区分商品来源，构成事实上的商标使用行为。知名企业 此种使用非知名企业注册商标的行为方式，侵害了注册商标的使用空间，使其品牌形象 受到了抑制，属于反向混淆的商标侵权行为。

案号：（2009）杭滨知初字第 29 号

4.高知名企业越界使用知名度较低注册商标构成反向混淆的商标侵权

——奥普公司与新天然公司商标反向混淆案

案例要旨：高知名企业在其注册商标核定使用商品范围之外的商品上使用该注册商标，如果该商品与其他非知名企业注册商标的商品相同或相类似，致使其他非知名企业 此类商品的注册商标失去标识功能，压制其发展，知名企业的此种“越界“使用注册商 标行为属于反向混淆，构成对非知名企业类似商品注册商标权的侵犯。

案例分析：判断奥普公司的涉案行为是否构成对新能源公司注册商标专用权的侵犯， 首先需要明确新能源公司注册商标的权利保护范围，即需要针对核准的商标标识与核定 的使用商品进行界定。该案中，奥普公司认为，其标注“AUPU 奥普”商标标识的金属扣 板等产品，与涉案商标所核定使用的金属建筑材料等产品不同，且集成吊顶产品中的金 属扣板附属于浴霸产品的销售，两者应属不同商品类别。对此，法院认为集成吊顶是一种包含电器和简述建筑材料的组合体，其所集成的商品各有其商品相互独立，金属天花 板、金属吊顶是金属建筑材料的一种，两者构成类似商品。

在该案中，奥普公司生产销售的奥普浴霸产品具有较高的市场声誉，获得了诸多荣 誉和肯定，客观上“奥普”浴霸与浴室吊顶扣板一起销售时，相关公众将其中的金属扣 板误认为来源于新能源公司的可能性较小。但是，上述涉案行为无疑使新能源公司的注 册商标失去标识功能，压制了新能源公司的经营发展，使新能源公司寄予注册商标谋求 市场开拓、提升的期望收到抑制，奥普公司的行为构成对新能源公司的实质损害。

5.高知名度企业生产、销售、授权他人经销与较低知名度注册商标相同、相似商标的产品的，构成反向混淆的商标侵权

——纵横二千有限公司（G2000）对赵华反向混淆侵犯商标专用权纠纷案

案例要旨：知名企业明知其商标核准的产品范围，仍然生产、销售或通过授权许可他人经销超越核准范围、侵犯较低知名度注册商标产品的，其行为属于对较低知名度企 业的反向混淆，侵犯了较低知名注册商标专用权，应承担相应民事法律责任。

案号：（2008）浙民三终字第 108 号

6.知名企业的反向混淆商标侵权行为应承担停止侵权、消除影响、参照获利数额赔偿的法律责任

——新百伦贸易（中国）有限公司（New Balance）反向混淆构成销售侵权案

案例要旨：知名企业未经许可在相同或相类似商品的宣传和销售中使用他人注册商标标识的，系因反向混淆而侵犯注册商标专用权。构成反向混淆的知名企业在产品本身 没有使用商标标识，仅仅在销售过程中使用商标标识进行介绍和宣传的，属于销售行为 侵权，应当参照知名企业的获利数额进行赔偿，并承担停止侵权、消除影响的法律责任。

案号：（2013）穗中法知民初字第 547 号

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