不少著名的法律人士，或者专家多数为恢复高考后的前几届大学毕业生；专家们一旦产生了重刑观念，法律解释产生了变化，例如，无期徒刑的刑期计算，《刑法》没有明文规定折抵，司法实践却不能折抵。重刑观念不仅影响着诈骗等财产犯罪的量刑，还影响着犯罪情节较轻的解释。

诈骗100万元，退赃67万元，一男子被判10年6个月

无期徒刑减为有期徒刑的刑期计算问题，1954年就有司法解释。该司法解释由最高人民法院和司法部联合发布，发布前经政治法律委员会会议通过；解释明文规定，原判无期徒刑或刑期较长的有期徒刑已执行的时间，应分别计算在减为有期徒刑或刑期较短的有期徒刑的刑期之内。

专家们的重刑观念影响着司法人员，无期徒刑减为有期徒刑没有折抵的司法实践，例如，犯罪人不认罪，可能永远是无期徒刑。无期徒刑可以折抵不仅能促使犯罪人认罪伏法，而且有利于冤假错案的纠正。因此，专家们的理论不能成为司法实践的根据，而应当通过现行《刑法》法律与历史解释理解刑法。

就诈骗罪的司法解释而言，原司法解释规定，行为人在案发前退还的财物，可以抵销诈骗财物的数额；由于重刑思想，该司法解释予以修正，且犯罪人努力退赃的意义不大。例如，诈骗100万元，退赃67万元，男子被判10年6个月；男子倘若不退赃，其宣告刑后果就是怎样的呢？

诈骗罪的最高法定刑为无期徒刑意味着，行为人诈骗了几个亿的财产的宣告刑也仅能为无期徒刑；男子不退赃，倘若有从轻情节，其宣告刑大约为11年；退赃67万元仅从轻了6个月，从公平的角度分析可能不合理。有人认为《刑法》规定的退赔制度可以挽回受害人的损失；该认识又是重刑观念在执行制度上的表现。

退赔制度，是指原非法所得可以追缴的情形下适用的制度；犯罪的非法所得合法转移所有权，或者被犯罪人等已消耗的，退赔制度不适用。在诈骗实践中，有的犯罪人甘愿冒险诈骗数额特别巨大的财产，让家人，或者关系人“享用”。例如，特大案件的诈骗犯通常将财产转移至境外等。

诈骗资金流向海外的原因

原司法解释规定的“退赃”可以抵销诈骗财物数额的根据是，任何犯罪均有“情节较轻”，与“花钱消灾”并没有实质联系。一方面，故意杀人、过失致人死亡等侵犯人权权利的犯罪有情节较轻的规定，财产犯罪有情节较轻的规定为理所当然；另一方面，花钱消灾是指公权力的滥用，例如，赎刑的金钱去向为国家，与被害人没有联系。

由于多数人对赎刑与花钱消灾存在观念上的认识错误，退赃作用在财产犯罪中并不大，但在故意杀人等犯罪中影响巨大，例如，故意杀人罪取得被害人，或者家属谅解的，犯罪人一般不会判处死刑立即执行。

犯罪情节既包括犯罪前的情节，例如，犯罪人的个人表现；也包括犯罪过程中的情节，例如，犯罪手段是否恶劣；甚至包括犯罪后的情节，例如，自首。我国传统刑法有事后补偿减轻处罚的情节，例如，元朝时的“烧埋钱”等，但被当代法学家解释为民族不平等，事实上，汉朝的法律，以及唐律等也有类似的规定。

本文的发表的目的在于，司法实践，以及司法解释不能拘束于当代刑法学者的著作；法律人应当根据法律的具体规定，结合历史上的解释，特别是新中国成立后的规范性文件解释法律现象。例如，根据原诈骗罪的司法解释，犯罪人充分退赃的，不一定构成犯罪；诈骗100万元，退赃67万元，犯罪人的犯罪行为可以评价为情节较轻。

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