曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

卢捷培律师，广强律所非法集资案件辩护与研究中心核心律师

（未经曾杰律师本人许可，不得转载）

2021年国务院《防范和处置非法集资条例》公布后，引发了诸多讨论，其中一个热门话题是，国务院关于非法集资的认定标准，在该条例的第二条中规定了：“本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。”

而在该条例发布之后的答记者/公众问中，对于该定义，国务院相关人士的解答是：“该定义明确了非法集资的三要件：一是‘未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定’，即‘非法性’；二是‘许诺还本付息或者给予其他投资回报’，即‘利诱性’；三是‘向不特定对象吸收资金’，即‘社会性’。”

也就是说，国务院定义中，非法集资的构成是三个要件，而根据2011年最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法吸收公众存款要求的是四个要件，也就是大家经常说的，非法性，利诱性，社会性和公开性，由于非法吸收公众存款是非法集资的基础性行为，因此这四个要件也被公认为非法集资的四个要件。

但是 2021 年的防范和处置非法集资条例，规定非法集资只需要三个要件，没有公开性。这是为何？

第一，“公开性”本身只是一种募资的方式，而非最终结果。

根据2011最高法非法集资案件司法解释，“公开性”是指“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”，此种宣传手段的目的，依然是针对不特定的公众进行集资，也就是说，“公开性”是“社会性”实现的一种手段，两者具有一定的重合性，司法实践中，如果能证明集资行为的“社会性”，即集资者存在针对不特定公众集资的行为，社会危害性就已经产生，已经对于国家的金融管理秩序造成了破坏，对于面向公众集资的特许经营制度造成了实质破坏。因此，对于“公开性”的认定，重要性相对降低。

第二，行政违法的认定标准低于刑事犯罪。

《防范和处置非法集资条例》是国务院制订的行政法规，其首次明确将非法集资行为确定为一种行政违法事项，在条例中制定了明确的行政处罚标准，有处罚规定，就需要有公平公正的调查程序，而删除“公开性”的认定标准，只要求非法集资具有三要件即可认定，实质上降低了行政监管部门调查和认定非法集资行为的证据难度，直接从实质角度出发进行审核。

比如说，此前关于“公开性”的认定，最具有争议的就是对于“口口相传”的认定，常见于民间借贷类非法集资案件和私募基金类非法集资案件中，“口口相传”是否属于公开宣传，早在十年前，即2011最高法非法集资司法解释中就存在讨论，但是最高法最终并没有直接将“口口相传”认定为公开宣传的手段，实践中需要结合“集资人”对此是否知情、对此态度如何，有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素，认定是否符合“公开性”特征要件。这也意味着，对于“公开性”的认定本身就存在很多的疑难问题，刑事处罚是社会最严厉的打击手段，其认定标准高于行政违法的认定标准本身就无可厚非。

因此，国家行政法规的制定，是经历了严格的认定和精密的思考，结合现实的需要综合考虑的。

第三，非法集资类刑事犯罪，比如非法吸收公众存款罪，依然还是会坚持四要件标准。

正因为刑事犯罪的认定，需要最严格的证据标准，对于其犯罪构成或者相关条件的认定，依然还是要坚持四要件的标准，这是刑法罪刑法定原则的必然要求。因此，有观点疑惑，国务院的行政法规，对于非法吸收公众存款/集资诈骗等非法集资刑事犯罪的认定，是否有直接影响，答案是并没有。只不过国务院的行政法规，对于非法集资刑事案件的办理，其流程会更加的规范化，参与办理的部门/机构也会更加的多样化，政府部门会为非法集资刑事案件的办理提供更多的行政/司法资源，但这些都不会影响刑事犯罪的认定标准。

（内容系广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心主任曾杰律师、核心律师卢捷培对非法集资刑事认定与行政认定之间区别与联系的相关归纳与整理，希望对刑事辩护提供有益的帮助，欢迎广大同行提出批评与建议，多交流）

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