黑社会性质组织罪罪轻辩护、黑社会性质组织犯罪司法认定研究

2024-04-13 12:15 分类：暴力犯罪阅读：

▐ 撰文／钟晋来源／法术仁心

“实务干货”提纲

前言

一、“四个特征”内在联系的总体评价

（一）本质特征。

（二）组织形态特征。

（三）外部现象与当然要件。

二、“四个特征”认定标准的具体问题

（一）组织特征

1、关于组织特征的基本标准问题。

2、组织成员的层级认定问题。

3、组织成员主观明知的认定问题。

4、组织存在、发展时间的认定问题。

5、组织形成时间点（组织存续时间的起点）应否认定及如何认定问题。

6、组织纪律、活动规约的作用问题。

7、两类特殊背景涉黑组织的组织特征认定问题。

（二）经济特征

1、关于经济特征的基本标准问题。

2、涉黑资产的认定及经济基础的摧毁问题。

（三）行为特征

1、关于行为特征的基本标准问题。

2、关于“其它手段”的认定问题。

3、关于组织罪行的认定标准问题。

4、关于“多次进行违法犯罪活动”的理解问题。

（四）危害性特征

1、关于危害性特征的基本标准问题。形成非法控制或重大影响的手段；；形成非法控制或重大影响的对象、范围；形成非法控制或重大影响的程度。

2、保护伞为何不作为认定黑社会性质组织犯罪的必备要件？

3、危害性特征的演变新形势。

前言

历年来，有关黑社会性质组织犯罪“四个特征”实体认定的法律、司法解释及司法规范性文件如下：

一是2000年12月4日最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）；

二是2002年4月28日第九届全国人大常委会第二十七次会议《关于<中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》（以下简称“立法解释”）；

三是2009年12月9日“两高一部”《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称“2009年《纪要》”）；

四是97刑法第294条以及2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《刑法修正案（八）》将黑社会性质组织的“四个特征”正式写入刑法，修正案（八）就“四个特征”的表述与立法解释一致，并修改了组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪的法定刑（以下简称“刑法条文”）；

五是2015年10月13最高人民法院印发的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“2015年《纪要》”）；

六是2018年1月16日“两高两部”《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称“2018年《指导意见》”）。

需要说明的是，2012年9月11日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的规定》，包括管辖、立案、强制措施和羁押、证人保护、特殊情况处理、涉案财产的控制和处理、律师辩护代理、刑罚执行等八大内容，因该规定系以刑事诉讼程序内容为主，但因与“四个特征”认定的实质关联性较小，故未将该规定纳入本文的梳理之列。本文中所简称的“司法解释”，特指前述2000年最高法院单独制定的司法解释。

黑社会性质组织“四个特征”的文字表述，经由刑法修订才趋于统一，但司法实践中的争议一直不断，相关司法解释及司法规范性文件对“四个特征”内涵和外延的界定也确有差异，这表明“四个特征”的认定是一个极其复杂且问题不断翻新的司法难题。

立法机关及最高司法机关对于诸多现实争议尚有一个不断加深理解并逐步统一认识的漫长过程。

如2018年《指导意见》规定：“本意见颁布实施后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布或者单独制定的其他相关规范性文件，内容如与本意见中有关规定不一致的，应当按照本意见执行。”

因此，在司法实践中就“四个特征”认定的争议时有发生也在情理之中。笔者试以问题为导向，对上述法律、司法解释及司法规范性文件作一系统梳理，并从黑社会性质组织犯罪规律和“四个特征”的逻辑联系入手，围绕“四个特征”认定的具体问题结合相应法律文件发表个人浅见，供批评指正！

一、“四个特征”内在联系的总体评价

刑法条文及立法解释规定：“黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”

黑社会性质组织必须同时具备刑法条文或立法解释中规定的危害性特征、组织特征、行为特征、经济特征，“四个特征”相互结合体现了黑社会性质组织的反社会性质和危害程度。根据立法本意和黑社会犯罪客观规律，深刻认识黑社会性质组织罪“四个特征”相互间的内在联系，是正确办理黑社会性质组织犯罪案件的前提和基础。

在司法实践中，有些同志将“四个特征”等同于犯罪的四个构成要件，仅认为“四个特征”各自独立、平行并列，忽略四者的内在关联。这样既割裂了四个特征的逻辑联系，又未分清四个特征的主次，导致对黑社会性质组织犯罪的本质统揽把握不准，使得在收集证据、认定事实、性质判断上陷入误区，导致打击不力。

关于“四个特征”认定的宏观把握，2009年《纪要》和2018年《指导意见》有一致规定：“黑社会性质组织应同时具备《刑法》第294条第五款（2009年《纪要》出台时尚只此处为‘立法解释’）中规定的‘组织特征’‘经济特征’‘行为特征’和‘危害性特征’。由于实践中许多黑社会性质组织并非这“四个特征”都很明显，在具体认定时，应根据立法本意，认真审查、分析黑社会性质组织“四个特征”相互间的内在联系，准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害，做到不枉不纵。”

2015年《纪要》也指出：“‘四个特征’中其他构成要素均已具备，仅在成员人数、经济实力规模方面未达到本纪要提出的一般性要求，但已较为接近，且在非法控制特征（危害性特征）方面同时具有2009年《座谈会纪要》相关规定中的多种情形，其中至少有一种情形已明显超出认定标准的，也可以认定为黑社会性质组织。”上述规定表明，“四个特征”的认定应从内在联系上进行评价，且应特别重视“危害性特征”的地位和意义。

笔者认为，“四个特征”虽相互关联，但并非简单的平行并列关系，而是有主次之分。危害性特征是黑社会性质组织的本质特征，也是黑社会组织区别于一般犯罪集团的关键所在；组织特征是黑社会性质组织的组织形态特征，表明组织成员组合方式及组织结构的内部联系；行为特征和经济特征均是形成和反映危害性特征的外部现象，是构成危害性特征的当然要件。

（一）本质特征

本质是对事物的性质、特点以及发生、发展产生影响的事物本身固有的属性，是一事物区别于他事物的内部规定性，犯罪的本质特征是其社会危害性，而危害性特征准确揭示了 “黑社会性质组织犯罪”的社会危害性，是其本质的反应。

从词义上来看，“黑社会”英文“under world society”，直译为“地下社会”，即对社会的非法控制。世界各国对“黑社会组织”的定义虽然因违法犯罪现状、法律文化背景、语法表达方式等差异而各有不同，但普遍认为“黑社会组织”在本质上即是对社会进行非法控制的组织。

笔者认为，这一共识亦适用于我国黑社会性质组织的本质认定。在1997年修订刑法时，立法者充分注意到境外黑社会组织对我国的渗透及国内已经出现的黑社会性质组织对社会造成的严重危害，借鉴国外立法例，在刑法已规定了犯罪团伙、犯罪集团之外，新设定了黑社会性质组织犯罪。

虽在“黑社会”后附加“性质”为后缀，仍不改变“非法控制”这一本质特征：一是因为“性质”是一事物和他事物相互联系中表现出来的特性，在认识程度上，性质虽比现象更能反映和接近本质，但仍服从于本质；二是在我国明显的、典型的黑社会组织还没有出现，但表现出黑社会的萌芽状态，我国刑法规定的“黑社会性质组织”是“黑社会组织”的初级形态，“黑社会性质组织”表现出的非法控制性与“黑社会组织”虽有量的差距，但无本质区别。因此，对社会的非法控制仍是“黑社会性质组织”的本质特征。

正是在危害性特征这一点上，黑社会性质组织与一般犯罪集团及其他犯罪组织有明显区别：其一，一般犯罪集团，有可能具备组织、行为、经济特征，如张君犯罪集团，在组织上犯罪集团成员之间形成了较为固定的联系，在行为上多次实施严重暴力犯罪，在经济上非法获取了巨额资金，但其控制性仅表现为犯罪集团成员的内部控制，即犯罪集团的首要分子对一般成员的控制，尚未达到对社会的外部控制。其二，一般犯罪集团的存在是为了单纯的实施犯罪，而黑社会性质组织并非单纯地实施犯罪而存在，实施犯罪是为了控制社会，控制社会又是为了对抗并削弱政府对社会的合法控制以便更好地实施犯罪，具有实施犯罪与控制社会之间的互动性。因此，黑社会性质组织是高于一般犯罪集团的犯罪组织形式。

需要说明的是，刑法条文、立法解释、司法解释规定危害性特征的表现形式包含“非法控制”与“重大影响”，但均以“严重破坏经济、社会生活秩序”为要件，可见二者在社会危害性质以及程度上均具备相当性，在法益侵害性上并无实质区别。所以，“重大影响”亦能反映黑社会性质组织犯罪的社会危害性，仍属于该罪的本质体现。

（二）组织形态特征

第一，“组织特征”确定了本质特征判断的评价范围。“黑社会性质组织”由“黑社会性质”和“组织”两个概念所组成。前者是定语，揭示刑法评价对象的本质；后者是主语，表明刑法的评价对象。“四个特征”中 “危害性特征”用来阐释本质评价的标准，“组织特征”据以框定本质评价的对象。确定评价对象是否为“组织”，是进行本质判断的前提和基础，否则，本质判断将成无源之水、无本之末。

第二，“组织特征”是刑法条文、立法解释、司法解释为何谓“组织”所设定的标准，反映了黑社会性质组织成员的内部组合方式，表明了黑社会性质组织犯罪不仅属于必要的共同犯罪。而且在组织稳定性、严密性、层级性及人数等方面已经完全具备了犯罪集团的成立条件，蕴藏着比普通犯罪集团更大的社会危害能力，以高级犯罪集团为违法犯罪“角色”、而非以个人或一般共犯形式为违法犯罪“角色”，从而与其“危害性特征”相匹配。另值得注意的是，“组织特征”是从共犯与组织的关系出发阐明“有组织性”；另根据立法解释和司法解释的规定，“经济特征”、“行为特征”在经济利益的来源与去向以及共犯行为的组织方式上也均以“组织性”为必要条件，是以行为与组织的关系为角度标示“有组织性”。前后虽然均是从不同的角度揭露有组织犯罪，但笔者认为，“经济特征”、“行为特征”中“组织性”主要在于说明组织通过其行为实现对外的非法控制能力，并不在于表明其对内组成紧密结构形成“组织”这一违法犯罪角色，故认定是否为“组织”仍只应以“组织特征”为评价标准。

因此，“组织特征”作为黑社会性质组织犯罪的基本组织形态特征，是“危害性特征”的评价对象，二者均是“四个特征”体系中的基础要素。

（三）外部现象与当然要件

现象是本质的外化，也是认知本质的依据。黑社会性质组织犯罪的客观规律表明：

1、一个违法犯罪组织要实现对一定区域或行业的非法控制或形成重大影响，该组织必须通过实施一定数量的具备多样性、公开性的违法犯罪行为，施以对人民群众的打压、对经济利益的掠夺、对政府的渗透、对合法秩序的破坏等，才能形成和巩固其非法控制者的地位，建立和维护非法秩序。否则，不可能实现非法控制。而实现非法控制过程中所必须实施的一定数量的违法犯罪行为，恰恰表现为黑社会性质组织的行为特征。

2、从近年打黑除恶工作的实际来看，一个违法犯罪组织在发展成为黑社会性质组织的过程中，攫取经济利益已成为该组织实施违法犯罪行为的直接动因和根本目的，黑社会性质组织的形成发展也必须有一定的经济基础作为支撑。黑社会性质组织形成以后，获取经济利益更是其非法控制后果的必然体现，并形成违法犯罪与“黑色经济”相互促进的恶性循环。因而，行为特征和经济特征是危害性特征的外在现象，也是危害性特征的应有之义。

结合上述分析，笔者认为，有人主张黑社会性质组织犯罪认定仅需具有“危害性特征”、“组织特征”二者即可的观点不无道理，该观点或许将“危害性特征”、“组织特征”的外延解释得更为宽泛，但仍然把握了黑社会性质组织犯罪的实质，对于我们准确认定黑社会性质组织犯罪提供了可资借鉴的逻辑思维模式。我们应在正确理解“四个特征”内在逻辑结构的基础上统揽全局、构建证据体系、把握关键事实，以本质特征、共犯组织形态特征为基点，结合“经济特征”、“行为特征”进行判断，既不能主次不分，也不能相互割裂。特别是在“四个特征”并非全部都很明显的情况下，应以黑社会性质组织本质特征、组织特征为基础，准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害，确保不枉不纵。

二、“四个特征”认定标准的具体问题

（一）组织特征

❶ 关于组织特征的基本标准问题。

司法解释规定为：“组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律”；立法解释规定为：“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”；2009年《纪要》规定为：“黑社会性质组织不仅有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，而且组织结构较为稳定，并有比较明确的层级和职责分工”。司法解释对组织性特征表述为“组织结构比较紧密”且“有较为严格的组织纪律”，而刑法条文及立法解释改为“形成较稳定的犯罪组织”。前后精神基本一致，但侧重点有所不同：司法解释强调组织结构的紧密性、刑法条文及立法解释着重强调犯罪组织的稳定性。犯罪组织与组织结构属于属种概念，司法解释的规定更细、要求更高，除需查证组织架构、领导层次、成员分工外，还应查证纲领、章程、纪律等内容。从法律位阶及有利于打击的角度出发，应按照刑法条文及立法解释的规定执行。2009年《纪要》也沿袭了此前立法解释的精神，对组织的稳定性、严密性进行了进一步阐述，并与之后的刑法修正案八相统一。2015年《纪要》对组织特征的基本标准未作变更规定，仅就具体问题有所细化。组织特征的具体特点如下：

一是具备稳定性。组织成员于较长时间内在某一区域或行业有组织的实施违法犯罪活动，组织结构较为稳定，组织成员并非临时纠集或偶然相遇。黑社会性质组织为逃避打击，往往采取打手“市场化”、结构“松散化”等手段制造“人员频繁更替、组织结构松散”假象，要特别注意组织者、领导者以及对组织运行、活动起着突出作用的积极参加者等骨干成员是否基本固定、联系是否紧密，不要被其组织形式的表象所左右。笔者认为，首先，要以该组织“核心成员”是否基本固定作为识别组织稳定性的关键。犯罪组织经历较长时间发展，“铁打的营盘流水的兵”，其组织成员不可能一成不变，非“核心成员”的变动不影响组织稳定性的认定。其次，要以该组织违法犯罪行为的延续性作为识别组织稳定性的重点。如果某一个犯罪组织在较长时间内有组织的持续实施违法犯罪，其违法犯罪是固定的或稳定的，不管成员如何变动，该组织对社会的破坏力仍得到持续体现，应认定为较稳定的犯罪组织。

二是具备严密性和层级性。为准确评判组织特征，纪要在立法及司法解释的基础上还明确要求组织结构中要“有比较明确的层级和职责分工”。黑社会性质组织在组织结构上一般有三级的层级划分，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，形成了比较明确的首要分子——骨干分子——般成员的层级结构和职责分工。

需要说明的是，刑法条文第294条仅就组织者、领导者、积极参加者、一般参加者三个层级设置了相应的法定刑，也未明确“骨干成员”应归属何一层级，仅在该条第四款关于组织特征的表述中要求“骨干成员基本固定”。在司法实践中，往往将骨干成员、积极参加者视为同质概念，而积极参加者并非均系骨干成员。2015年《纪要》明确指出：“骨干成员，是指直接听命于组织者、领导者，并多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动或者其他长时间在犯罪组织中起重要作用的犯罪分子，属于积极参加者的一部分。”此规定以“直接听命”、“多次”、“长时间”等限定条件，以示骨干成员与一般的积极参加者的区别。

三是具备规模性。黑社会性质组织成员人数一般在10人，但组织人数不应“一刀切”。关于“人数较多”的理解，普遍认为，虽然刑法规定3人即可构成犯罪集团，但黑社会性质组织作为犯罪集团的高级形态，要形成一个“地下社会”继而达到“称霸一方”的目的，应具有一定规模的人数，3人显然标准过低，不符合客观实际。从实际案例来看，黑社会性质组织成员一般在10人，多则达数十人，但是除考虑人数因素外，还应注意犯罪成员之间的个体差异，不排除10名以下具备高超犯罪技能的犯罪分子，其社会危害性远远超出10名一般犯罪分子的可能。因此，笔者认为对黑社会性质组织成员人数也不应机械限定必须在10人。

对于“组织人数”问题，2015年《纪要》明确规定：“黑社会性质组织应当具有一定规模，人数较多，组织成员一般在10人。其中，既包括已有充分证据证明但尚未归案的组织成员，也包括虽有参加黑社会性质组织的行为但因尚未达到刑事责任年龄或因其他法定情形而未被起诉，或者根据具体情节不作为犯罪处理的组织成员。”目前理论界、实务界多数认可认可“10人说”，但应注意对于未到案、未起诉、未定罪处罚的人员也可在认定黑社会性质组织时算作组织成员，这一规定既可避免不当提高组织人数认定标准降低打击力度，又可防止办案机关为拼凑组织人数而不当扩大处罚范围。但在司法实践中，是否作具体的组织人数限定、是采“”10人说“还是采“7人说”均有不同认识，2009年《纪要》和2018年《指导意见》均未组织人数作具体规定，指出“对黑社会性质组织存在时间、成员人数问题不宜作出’一刀切’的规定。”

❷ 组织成员的层级认定问题。

（1）第一层级：组织者、领导者。2009年《纪要》规定：“组织者、领导者是指黑社会性质组织的发起者、创建者，或者在组织中实际处于领导地位，对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子，既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者，也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者。”2018年《指导意见》对组织、领导行为及地位作了进一步明确：“发起、创建黑社会性质组织，或者对黑社会性质组织进行合并、分立、重组的行为，应当认定为‘组织黑社会性质组织’；实际对整个组织的发展、运行、活动进行决策、指挥、协调、管理的行为，应当认定为‘领导黑社会性质组织’。黑社会性质组织的组织者、领导者，既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者，也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者。”组织者、领导者即犯罪集团的首要分子，应结合其在黑社会性质组织的发起、创建或在整个组织的运行、活动等各环节之中的地位来认定。其组织地位既可通过在组织内部经一定程序正式明确的职务、称谓予以表明，也可依据组织成员公认的实际地位来体现。

关于组织者、领导者发生更替如何确定刑事责任范围的问题。2009年《纪要》规定，按照其在具体犯罪中的地位、作用来确定责任程度。在具体犯罪中，组织者、领导者并非一定是罪责最为严重者。2015年《纪要》规定：“对于在黑社会性质组织形成、发展过程中已经退出的组织者、领导者，或者在加入黑社会性质组织之后逐步发展成为组织者、领导者的犯罪分子，应对其本人参与及其实际担任组织者、领导者期间该组织所犯的全部罪行承担刑事责任。”笔者认为，已退出或者新接任的组织者、领导者的刑事责任承担，还涉及犯罪集团首要分子的犯罪中止以及承继共犯等诸多刑法理论问题，不宜简单以组织者、领导者的退出推出或接任时间点来作为其刑事责任的起止范围。且何谓“有效退出”，是否要求卸任组织、领导者有效切断其先前组织、领导行为与组织后续行为之间的原因力？何谓“有限接任”，是否要求后任组织、领导者与前任组织、领导者有明确的“交接分工”？上述问题，均有待深入研讨。

（2）第二层级：2009年《纪要》规定：“积极参加者是指接受黑社会性质组织的领导和管理，多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较为严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子，如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项的犯罪分子。”2015年《指导意见》规定：“ 参加黑社会性质组织并具有以下情形之一的，一般应当认定为’积极参加黑社会性质组织’：多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的情形，如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项。”积极参加者的一般认定标准是：一是违法犯罪次数多。多次积极参与组织一般违法犯罪活动（包括积极参与违法或犯罪活动，但要求多次）；二是违法犯罪作用突出。积极参与较为严重的组织犯罪且作用突出（仅限积极参与犯罪活动且作用突出，但无次数限制）；三是组织地位相对重要。如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等。

（3）第三层级：2009年《纪要》规定：“其他参加者，是指除上述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。”笔者认为，若单从理论上讲分析，“其他参加者”的认定以“接受黑社会性质组织领导和管理”为构罪标准，不要求实施其他违法犯罪活动。理由如下：一是《刑法》第294条表明，组织、领导、参加黑社会性质的组织本身就是犯罪，并未附加实施其他违法犯罪活动等条件。刑法规定，如果行为人又实施了其他犯罪行为的，应数罪并罚。二是司法解释对“边缘人物”的处理所采用的法律术语是“情节轻微、可不作为犯罪处理”，而不是如刑法第13条“但书”所表述的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。2015年《纪要》关于此类“边缘人物”处理的表述同样是“对于参加黑社会性质组织，没有实施其他违法犯罪活动，或者受蒙蔽、威胁参加黑社会性质组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。对于参加黑社会性质组织后仅参与少量情节轻微的违法活动的，也可以不作为犯罪处理”。上述规定均表明参加黑社会性质组织，接受该组织的领导和管理，不论是否实施违法犯罪活动，在刑法理论上可认定为参加黑社会性质组织罪，只是为贯彻宽严相济刑事政策而对情节轻微的“边缘人物”不作为犯罪处理。在司法实践中对于其它参加者的认定，一般是以客观上实施了1次犯罪活动或实施了3次违法活动为标准。但是，该标准不应绝对化，应按照行为的社会危害性等具体情况具体分析。值得注意的是，上述不作为犯罪处理的人数，仍可以作为黑社会性质组织的总人数予以计算。

❸ 组织成员主观明知的认定问题。

（1）认定主观明知的基本准则。

2009年《纪要》规定：“在认定黑社会性质组织的成员时，并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织，只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的，即可认定。”组织成员主观明知历来是争议的焦点。组织、领导、参加黑社会性质组织罪在主观上必须有故意，但由于黑社会性质组织犯罪的特殊性，并不要求其主观上确知自己参加的是黑社会性质组织。

笔者认为：一是不要求行为人明确知道组织的法律性质。即不要求行为人如司法人员一样确切认识到组织、领导、参加的属于刑法意义上的黑社会性质组织。“黑社会性质组织”的评判，应由司法机关认定并以法院生效裁判最终确定，且司法机关对犯罪性质的认定系事后判断，既不能期待犯罪分子具备司法人员的法律素养和认知能力从而对组织性质做出准确评价，更不能要求犯罪分子先于司法认定准确做出其参加的系黑社会性质组织的预期判断。我国关于黑社会性质犯罪的立法也不同于意大利、日本等国，事先明确国内某些特定犯罪组织如“山口组”为黑社会组织，参与者在加入时即有判断组织性质的可能性。

二是对组织性质有概括性明知。即明知“该组织具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的”。故意犯罪中的认识因素是指明知自己行为的内容、社会意义和结果的实质危害性，其实质是要求行为人认识到法益侵害性。概括性明知也是以明知行为的法益侵害性为基础，符合故意犯罪中认识因素的认定标准。如行为人明知“组织的规模性”及“该组织以实施违法犯罪为主要活动”，已认识到了该组织及其加入行为的法益侵害性，即该组织的基本属性。只要是行为人明知其法益侵害性仍加入该组织，体现了参加该违法犯罪组织的主观故意，即使其对自身行为是否构成犯罪以及应当成立何种罪名或应处刑罚轻重有错误认识，均不影响其犯罪故意的认定。

三是推定规则的适用。由于行为人主观是否明知“该组织具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的”，不能仅凭行为人口供，而应综合考虑全案情况，依据组织在社会上的影响程度、公众的认知程度、行为人与组织领导者或骨干成员的关系密切程度、行为人参加组织行为的次数时间等证据，结合行为人的年龄、阅历、智力及掌握相关知识情况，进行综合分析判断。纪要规定的“应当知道”，是根据基础事实与待证事实之间的常态联系，依照情理判断和逻辑推理所作出的结论，以有效避免“唯口供论”，契合打击需要。但由于推定有可能出现例外情况，允许反言，如果行为人能作出合理解释或反证便不能认定其明知。另外，“明知”或“应当明知”均符合故意犯罪认识因素的要求，这在刑法、司法解释及规范性文件中就侵犯商业秘密罪、走私犯罪、毒品犯罪等故意犯罪的相关规定中多有体现。因此，“应当知道”实际是认定行为人是否“明知”的事实判断方法，不同于过失犯罪中的“应当预见而没有预见”。

（2）“关联人物”的处理原则。

2015年《纪要》界定了不应认定为黑社会性质组织成员的三类人员：“1.主观上没有加入社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员；2.因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员；3.为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。上述人员构成其他犯罪的，按照具体犯罪处理。”根据“主客观一致”的基本原则，如果行为人主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，不应认定为黑社会性质组织成员，如刘汉、刘维案中，汉龙公司财务人员刘某、赖某某因履行职务而实施了骗取贷款、票据承兑、金融凭证犯罪，并未被认定为是黑社会性质组织成员。但是，涉黑犯罪的隐蔽性进一步增强，在司法实践中对于主观要件的评价需要综合案件事实证据作审慎分析，如有证据证明或足以推定“三类人员”与黑社会性质组织在长期稳定的行为关联中相互渗透融合，则应当认定为黑社会性质组织成员。

关于主观明知的认定及其他“关联人物”的处理，2018年《指导意见》吸收了2009年《纪要》和2015年《纪要》的规定，进一步明确：“知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，仍加入并接受其领导和管理的行为，应当认定为‘参加黑社会性质组织’。没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的，不应认定为‘参加黑社会性质组织’。”

❹ 组织存在、发展时间的认定问题。

刑法条文、立法解释、司法解释及2009年《纪要》均为对黑社会性质组织的“存在、发展时间”作出具体规定。2015年《纪要》讨论稿中曾提出：“黑社会性质组织的存在、发展时间一般在12个月。”因在征求意见过程中争议较大，2015年《纪要》未再作出明确的时间要求，但有提示性规定“存在、发展时间明显过段、犯罪活动尚不突出的，一般不应认定为黑社会性质组织”。黑社会性质组织作为“较稳定的犯罪组织”，其组织架构的形成发展以及形成真正意义的非法控制必然在客观上需要一定的时间跨度。2018年《指导意见》对于存在、发展时间亦未作明确量化的限制性规定：“黑社会性质组织一般在短时间内难以形成，而且成员人数较多，但鉴于‘恶势力’团伙和犯罪集团向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，没有明显的性质转变的节点，故对黑社会性质组织存在时间、成员人数问题不宜作出‘一刀切’的规定。”

笔者认为，鉴于黑社会性质组织有其特殊的形成规律，对黑社会性质组织的存在时间不应限定统一标准。黑社会性质组织的形成方式一般有二：一种是由已存在的犯罪组织“转变形成”。是指黑社会性质组织以普通犯罪集团、“恶势力”团伙作为组织基础，通过建立或强化经济基础并实现对一定区域或行业的非法控制或重大影响而发生性质转变，其转变过程没有明显的阶段式发展轨迹，是在继续实施普通犯罪集团及“恶势力”违法犯罪活动的过程中逐渐发生性质转变，无明显的性质转变“节点”。此种转变方式有已经存在的组织架构及先前违法犯罪活动所造成的影响为基础，转化难度低，所需时间短，加之我国正处在社会矛盾复杂期，转化可能性大，普通犯罪集团、“恶势力”团伙演变为黑社会性质组织的“短期化”现象屡有出现。在某些存在高额利润的行业或市场，巨大的利益诱惑往往使得普通犯罪集团、“恶势力”团伙趋之若骛，甚至成为数股势力”拼死争抢的“肥肉”。如采矿、客运、物流、批发市场等，往往在一伙黑势力被打掉后，马上就有“恶势力”团伙或其他犯罪组织出头操控该行业或市场，在几个月内都有可能转化为黑社会性质组织。另一种是由自然人“始创形成”。是指黑社会性质组织并无普通犯罪集团、“恶势力”团伙等原始犯罪组织作为依托，该组织从无到有，经历了发起、创建到发展、壮大的过程，呈现出明显的阶段式发展轨迹，此种方式一般需经历较长时间，每一个案的存在时间长短也各有差异。因此，从犯罪客观规律来看，两种方式形成黑社会性质组织的时间长短不可一概而论，较短时间并非不可能形成黑社会性质组织，不应对黑社会性质组织存在时间作出“一刀切”规定。

❺ 组织形成时间点（组织存续时间的起点）应否认定及如何认定问题。

刑法条文、立法解释、司法解释及2009年《纪要》对黑社会性质组织“形成时间点”的认定均未明确规定。2015年《纪要》首次对“形成时间点”作出规定：“黑社会性质组织存续时间的起点，可以根据涉案犯罪组织举行成立仪式或者进行类似活动的时间来认定。没有前述活动的，可以根据足以反映其初步形成核心利益或强势地位的重大事件发生时间进行审査判断。没有明显标志性事件的，也可以根据涉案犯罪组织为维护、扩大组织势力、实力、影响、经济基础或按照组织惯例、纪律、活动规约而首次实施有组织的犯罪活动的时间进行审査判断。存在、发展时间明显过短、犯罪活动尚不突出的，一般不应认定为黑社会性质组织。”

从逻辑上讲，“四个特征”同时具备之时才是黑社会性质组织形成之日，而这一事件点是难以已准确判断和把握的。因此《纪要》作出原则性规定，将“举行成立仪式或者进行类似活动”“标志性事件”“首次实施有组织的犯罪活动”依次作为认定黑社会性质组织起始时间的审查判断依据。其中，“标志性事件”主要包括两种情形：一是足够反映涉案犯罪组织已初步形成较稳定获利来源的重大事件，如为涉足某一行业而成立公司、企业等经济实体等；二是足以反映涉案犯罪组织已在一定区域或行业内初步形成强势地位的重大事件，实践中比较常见的就是在逞强争霸、排除竞争对手过程中具有“一战成名”作用的违法犯罪活动。此外，应当注意“首次实施有组织的犯罪活动”，仅指犯罪活动，而不包括违法活动。2015年《纪要》的规定既要求认定“形成时间”，还将“形成时间点”量化到具体仪式、事件、活动的时间点，而不主张将“形成时间点”划定为较长的时间段。

2018年《指导意见》规定：“黑社会性质组织未举行成立仪式或者进行类似活动的，成立时间可以按照足以反映其初步形成非法影响的标志性事件的发生时间认定。没有标志性事件的，可以按照本意见中黑社会性质组织违法犯罪活动认定范围的规定，将组织者、领导者与其他组织成员首次共同实施该组织犯罪活动的时间认定为该组织的形成时间。该组织者、领导者因未到案或因死亡等法定情形未被起诉的，不影响认定。”2018年《指导意见》基本延续2015年《纪要》的认定思路。

笔者认为“形成时间点”关系到组织罪行的时间范围界定、首要分子的罪责承担、存在时间如何起算等与定罪量刑相关的重大事项。在以往的司法实践中，一般以某一具有标志性的违法犯罪行为或其他组织活动作为黑社会性质组织形成的认定依据。如湖南永州周某涉黑案，一、二审判决均以组织、领导者周某指使手下三股原本相对独立的恶势力首次结伙作案打砸竞争对手木材加工厂作为该组织基本形成的标志性事件。然而，此类标志性事件或活动并不是在每一起黑社会性质组织犯罪中均有明显体现，并且上述事件或活动能否作为黑社会性质组织形成的标志争议不断，黑社会性质组织形成时间的认定一直是困扰司法机关的一大难题。

有人认为，不应确定形成时间点。从犯罪发展的客观规律来看，不论是“始创形成”还是“转变形成”，黑社会性质的形成均需经过一个复杂的过程。在此过程中任一组织事件或组织行为均难以作为该组织转变为黑社会性质的标志。黑社会性质组织“四个特征”的齐备不是在某一时间点、某一违法犯罪活动或其他某一组织行为中一蹴而就，黑社会性质组织由普通犯罪集团、“恶势力”团伙转变形成时“没有明显的性质转变的节点”。因此，黑社会性质组织犯罪发展的客观规律表明，形成时间节点并不存在，且严格要求确定形成时间也不利于打击需要，故不应确定形成时间点。

笔者认为“形成时间点”应当予以认定：一是“形成时间点”如不认定，将导致组织罪行与非组织罪行的时间界线、首要分子的罪责范围等事关定罪量刑的重要事项难以确定。二是陷入了不可知论误区。黑社会性质组织形成发展虽然是一个复杂的过程，但其性质并非不可认知。立法解释所确立的“四个特征”即是认定黑社会性质的法定标准，当该组织齐备“四个特征”之时，便是该组织的形成时间点节点。该组织某一具有标志性的违法犯罪行为及其他组织活动的发生等均是考量“四个特征”是否齐备的重要内容。三是片面理解黑社会性质组织犯罪的客观规律。将黑社会性质组织的形成时间精确到某年某月某日虽有违客观事实，但将其形成时间点确定在某一时间段内，却符合实际。至于“形成时间点”是一定要确定在某一时间点或是某一时间段，笔者认为不应一概而论，“四个特征”齐备的时间界限往往不是非常清晰，相关组织仪式活动、标志性事件、违法犯罪等行为从预备到实施也有一定的时间跨度，因此，形成时间既可以是“形成时间点”也可以“形成时间段”，只是该时间段也不宜过长，应围绕标志性事件等行为的具体发生情况而作判断。

6、组织纪律、活动规约的作用问题。

司法解释规定要有“较为严格的组织纪律”，立法解释取消了这一要件。黑社会性质组织为维护该组织的生存、发展，强化组织内部控制，巩固组织结构稳定性，提升组织违法犯罪能力，一般会有一些纪律、规约，以口头、书面、行为习惯等不同的方式出现。执行纪律规约时，既有惩罚行为又有奖励行为。因此，组织纪律、活动规约虽不是认定黑社会性质组织特征的必要条件，但是认定组织特征时的重要参考依据。

2009年《纪要》规定：“具有一定的组织纪律、活动规约，也是认定黑社会性质组织时的重要参考依据。”2015年《纪要》进一步明确：“对于黑社会性质组织的组织纪律、活动规约，应当结合制定、形成相关纪律、规约的目的与意图来进行审查判断。凡是为了增强实施违法犯罪活动的组织性、隐蔽性而制定或者自发形成，并用以明确组织内部人员管理、职责分工、行为规范、利益分配、行动准则等事项的成文或不成文的规定、约定，均可认定为黑社会性质组织的组织纪律、活动规约。”

对于为保障成员战斗力而规定其成员“不准吸毒、不准赌博、定期锻炼”等表面上不违反法律、道德要求的规约如何认识？有人认为，由于上述规约不是为了确保组织者、领导者对组织成员的控制力、约束力而制定，应不属于组织纪律的主要内容，且对黑社会性质组织特征的证明力有限。但黑社会性质组织的组织纪律、活动规约表现形式多种多样，且内容也会带有一定的迷惑性、欺骗性。上述看似劝人向善的要求，与传统意义上的“帮规”“家法”存在一定差异，但如果确系为实现黑社会性质组织的发展壮大而设立，也可认定为黑社会性质组织的组织纪律、活动规约。笔者认为，在侦查取证及审查认定过程中，一般不宜将上述规约作为组织纪律中的重要内容，特别应注意不宜将上述规约作为组织纪律的全部内容，以免产生负面影响。

7、两类特殊背景涉黑组织的组织特征认定问题。

（1）以公司、企业、行业协会等为外在形式的涉黑组织。涉黑犯罪已明显呈现组织形式“去江湖化”、“公司化”现象，以登记注册的公司、企业及合法存在的行业协会等民间组织为外衣，取代明显带有黑恶性质的帮派，不再使用“帮”、“门”、“帮主”、“龙头”等江湖名号，以公司的名义或公司股东、员工的身份作为从事行业、市场垄断等违法犯罪活动的掩护，往往组织层级性以单位的管理层级体现、组织地位以单位职务体现、组织纪律以单位规章制度体现等。一旦事发，便以公司等合法外衣作为其涉黑罪行的“挡箭牌”。对于黑社会组织成员身份与公司、企业职务具备“重叠性”的问题，笔者认为，一是应明确以单位名义实施的黑社会性质组织犯罪亦应以涉黑犯罪论处；二是应注重涉黑组织成员与正常公司企业人员的剥离；三是应注重从公司的层级安排、职务分配、规章设置等方面挖掘有价值的线索，辅助组织特征的认定。

（2）以地域、聚居、血缘、行业、同监等社会关系为依托的涉黑组织。黑社会性质组织犯罪形成规律表明，犯罪主体之间在很大程度上是以某种内部因素而关联、相互影响，且这种关联有规律可循，内部关联方式主要有：地域、聚居、血缘、行业、同监等社会关系，如因血缘的天然联系而形成“宗族”式黑社会性质组织。这一关联系不仅表现为联结作用，还表现为辐射作用，如在以血缘、地域等为纽带的群体中，当个别犯罪主体因违法犯罪行为而致富后，就产生一种负面示范效应，其他人争相效仿，逐渐形成了以血缘、地缘等关系来维系的犯罪组织。规律表明：犯罪组织发展、扩大其成员，血缘、地缘等社会关系也是一种天然、可靠的路径和优势。所以，涉黑组织成员的社会身份或地位往往成为组织、领导者与其他成员联结的天然纽带。特别是当中具备“族长”、“兄长”等社会身份的组织、领导者，该身份对其发展、掌控黑社会性质组织起到积极的促进作用，也往往成为其组织、领导地位的“代名词”。笔者认为，对于上述称谓，切忌仅从形式上注意到是其原本社会身份或地位的体现，却在本质上忽略了对其组织地位的标示作用。从黑社会性质组织犯罪的发展规律来看，在组织的发起、创建过程中，一般需要组织者、领导者借助原有的社会关系招揽人员形成“犯罪场域”，如有的组织领导者利用宗族“老大”身份，聚集亲友发起、创建“家族式”黑社会性质组织。此类组织领导者在涉黑组织内的称呼，虽然仍是延用其原有的亲缘称谓，但并不仅不影响其组织地位的认定，反而可进一步揭示该涉黑组织的发起、创建规律。

（二）经济特征

❶ 关于经济特征的基本标准问题。

一定的经济实力是黑社会性质组织坐大成势，称霸一方的基础。为保证组织内部的运作，增强犯罪实力，必须具备一定的经济实力；同时，经济实力也是黑社会性质组织向主流社会渗透、发展壮大的资本。因此，经济基础是黑社会性质组织的内在构成要素之一。从犯罪规律来看，黑社会性质组织犯罪活动表现出明显的趋利性，以往的江湖义气演变为黑恶势力捞钱的手段，获取经济利益成为黑恶势力犯罪活动的根本目的。经济实力的壮大为黑社会性质组织的稳定与发展奠定了坚实的经济基础，为黑社会性质组织收买国家工作人员、进一步加强非法控制、谋取更大的“黑色利益”以及投资合法行业、捐赠公益事业等树立正面社会形象的“漂白”行为提供了雄厚的资金支持。经济基础的认定应从以下三个方面入手：

（1）具备一定的经济实力。这是区别一般犯罪集团与黑社会性质的组织的重要特征之一，凡是不具有一定的经济实力的犯罪集团不能认定为黑社会性质组织。但是，认定具有一定的经济实力，不能一般性地明确具体的数额标准，也不要求存在现实的经济实体或特定规模，只要黑社会性质组织具有一定的经济来源，以支持其组织活动，即可认定具有一定的经济实力。由于各地区经济发展水平、各行业利润空间存在较大差异，黑社会性质组织存在、发展时间也各有不同。因此，不能对经济实力的数量或规模设定“绝对值”。 3、经济基础的数额标准。

2009年《纪要》考虑到司法实践的复杂性，没有明确规定“一定经济实力”的数额标准。2015年《纪要》起草过程中，考虑到刑法第二百九十四条规定黑社会性质组织需要具有“一定经济实力”，认为明确标准的做法更加符合罪刑法定的基本精神，且“经济实力”虽不是黑社会性质组织的本质特征，但却可以反映出涉案犯罪组织的发展成熟程度。2015年《纪要》便规定：“各级高级人民法院可以根据本地区的实际情况在20万－50万元幅度内，自行划定一般掌握的最低数额标准。”2018年《指导意见》不主张对经济特征设定具体的数额标准，而是规定：“由于不同地区的经济发展水平、不同行业的利润空间均存在很大差异，加之黑社会性质组织存在、发展的时间也各有不同，在办案时不能一般性地要求黑社会性质组织所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额。”

（2）来源的多样性。黑社会性质组织获取经济利益的手段既可能是赌博、敲诈、贩毒等违法犯罪活动取得，也可能是通过开办公司、企业等形式合法的方式“以商养黑、以黑护商”，还可以是组织成员主动将个人或者家庭资产中的一部分或全部支持该组织活动，但不论其经济来源合法还是非法，只要用以支持该组织的活动，均符合黑社会性质组织的经济特征。司法解释规定为“通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力”；立法解释规定：“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”。前后精神基本一致，但是侧重点又有不同：司法解释着重强调经济实力的大小；刑法条文及立法解释还强调获利手段须有组织性，获利去向须用以支持组织的活动。可见，刑法条文及立法解释对经济基础的建立要求具备“组织性”，比司法解释严苛。

笔者认为，刑法条文及立法解释强调经济基础“来源”的“组织性”并无必要。其一，从黑社会性质组织犯罪规律来看，经济基础系因其“去向”是为黑社会组织发展、壮大及具体组织活动提供财力支持，使黑社会性质组织得以形成、延续并具备超出普通犯罪集团的犯罪能力，故而有必要将其列为“四个特征”之一。而其经济“来源”是否具备“组织性”，与组织的发展壮大以及犯罪能力提升等不具备直接的关联性，不应成为经济特征考量的内容。其二，从经济基础来源的多样性来看，有些案件的经济基础来源于黑社会性质组织成员本身的原始积累。如“黑商勾结”的情形，从商的组织、领导者自主出资招揽人员、创建黑社会性质组织的案例并不鲜见。当然，笔者认可“黑商”投入是为了谋取更大的利益，最终也将产生有组织的获利行为。但是，不能因此否认“非组织手段”也可成为获取经济基础的来源之一，至于最终攫取更大利益的行为如垄断经营获利等主要是“危害性特征”所涵盖的内容，不是“经济特征”评价的重点。

2009年《纪要》就经济基础“来源”的“组织性”未予强调，仅规定为：“黑社会性质组织的敛财方式也具有多样性”、“无论其财产是通过非法手段聚敛，还是通过合法的方式获取，只要将其中部分或全部用于违法犯罪活动或维系犯罪组织的生存、发展即可”。2015年《纪要》则规定：“‘一定的经济实力’，是指黑社会性质组织在形成、发展过程中获取的，足以支持该组织运行、发展以及实施违法犯罪活动的经济利益。包括：（1）有组织地通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的资产；（2）有组织地通过合法的生产、经营活动获取的资产；（3）组织成员以及其他单位、个人资助黑社会性质组织的资产。通过上述方式获取的经济利益，即使是由部分组织成员个人掌控，也应计入黑社会性质组织的‘经济实力’。”可见，2015年《纪要》仍要求经济基础的来源具备“组织性”。

2018年《指导意见》对“具有一定的经济实力”的标准有两点变化：一是除规定上述“三种方式”获得一定数量的经济利益应当认定为“具有一定的经济实力”，同时规定“经济实力”还包括调动一定规模的经济资源用以支持该组织活动的能力。二是规定组织成员主动将个人或者家庭资产中的一部分用以支持该组织活动，其个人或者家庭资产可全部计入“一定的经济实力”，但数额明显较小或仅提供动产、不动产使用权的除外。即2018年《指导意见》进一步细化了涉黑资产的评价标准，扩展了经济基础的认定范围。

（3）用以支持该组织的活动。经济实力须用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展，包括：组织违法犯罪活动，如购买作案工具、提供作案经费；维护的组织成员的稳定发展，如为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费以及为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用；为组织寻求非法保护，如腐蚀拉拢国家工作人员；以及其他与实施有组织的违法犯罪活动有关的费用指出等。2009年《纪要》列举了将经济基础支持组织活动等具体情形。但考虑到黑社会性质组织逐渐改变利益分配手法，2015年《纪要》规定：“无论获利后的分配与使用形式如何变化，只要在客观上能够起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用即可认定。”

❷ 涉黑资产的认定及经济基础的摧毁问题。

司法解释第7条规定：“对黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益，以及用于犯罪的工具等，应当依法予以追缴、没收”。2009年《纪要》进一步明确：“黑社会性质组织及其成员通过犯罪活动聚敛的财物及其收益，是指在黑社会性质组织的形成、发展过程中，该组织及组织成员通过违法犯罪或其他不正当手段聚敛的全部财物、财产性权益及其孳息、收益。”修正后的刑法第294条第1款规定：“组织、领导黑社会性质的组织的，处七年有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。”2015年《纪要》规定：“对于黑社会性质组织的组织者、领导者，依法应当并处没收财产。黑社会性质组织敛财数额特别巨大，但因犯罪分子转移、隐匿、毁灭证据或者拒不交代涉案财产来源、性质，导致违法所得以及其他应当追缴的财产难以准确查清和追缴的，对于组织者、领导者以及为该组织转移、隐匿资产的积极参加者可以并处没收个人全部财产。对于确属骨干成员的积极参加者一般应当并处罚金或者没收财产。对于其他积极参加者和一般参加者，应当根据所参与实施违法犯罪活动的次数、性质、地位、作用、违法所得数额以及造成损失的数额等情节，依法决定财产刑的适用。”

2018年《指导意见》对于强力摧毁经济基础更是作出非常详细的规定：一是要全面核查。“公安机关、人民检察院、人民法院根据黑社会性质组织犯罪案件的诉讼需要，应当依法查询、查封、扣押、冻结全部涉案财产。公安机关侦查期间，要会同工商、税务、国土、住建、审计、人民银行等部门全面调查涉黑组织及其成员的财产状况。”“对于依法查封、冻结、扣押的黑社会性质组织涉案财产，应当全面收集、审查证明其来源、性质、用途、权属及价值大小的有关证据。”二是要依法罚没。“符合下列情形之一的，应当依法追缴、没收：（1）组织及其成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的财产及其莩息、收益；（2）组织成员通过个人实施违法犯罪活动聚敛的财产及其孳息、收益；（3）其他单位、组织、个人为支持该组织活动资助或主动提供的财产；（4）通过合法的生产、经营活动获取的财产或者组织成员个人、家庭合法资产中，实际用于支持该组织活动的部分；（5）组织成员非法持有的违禁品以及供犯罪所用的本人财物；（6）其他单位、组织、个人利用黑社会性质组织及其成员的违法犯罪活动获取的财产及其孳息、收益；（7）其他应当迫缴、没收的财产。”“黑社会性质组织犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉1年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡的，应当依照法定程序没收其造法所得。”三是要深挖“隐匿黑金”。“违法所得已用于清偿债务或者转让给他人，其有下列情形之一的，应当依法追缴：（1）对方明知是通过违法犯罪活动或者其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益的；（2）对方无偿或者以明显低于市场价格取得的；（3）对方是因非法债务或者违法犯罪活动而取得的；（4）通过其他方式恶意取得的。”“依法应当追缴、没收的财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产。”

笔者认为，应当综合运用追缴、没收涉黑资产以及判处财产刑等多重法律手段，全方位打击其经济基础。一是充分运用刑法就黑社会性质组织犯罪所设置的财产刑，采取追缴、没收等各种方式摧毁经济基础。二是注重黑社会性质组织犯罪往往伴生有非法采矿罪、逃税罪、非法经营罪、赌博罪、贩毒罪、走私罪等可以判处财产刑的个罪，加大对上述犯罪的财产刑适用。三是积极查处黑社会性质组织在案发前后采取各种手段隐匿、转移涉黑资产的行为。只有彻底摧毁黑社会性质组织的“黑色经济”，掐断其经济命脉，才可遏制其发展蔓延并防止其死灰复燃。

（三）行为特征

❶ 关于行为特征的基本标准问题。

司法解释规定为：“通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护”；刑法条文及立法解释规定为：“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。司法解释强调“保护伞”特征，而刑法条文及立法解释只是将其作为认定的途径之一。2009年《纪要》根据立法解释精神进一步指出：“暴力性、胁迫性和有组织性是黑社会性质组织行为方式的主要特征，但有时也会采取一些‘其他手段’”。2015年《纪要》规定：“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。因此，在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中，一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征。否则，定性时应当特别慎重。”2018年《指导意见》规定：“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。”

根据上述规定，行为特征的具体特点如下：第一，暴力性、胁迫性。暴力或以暴力相威胁是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的主要方式，是黑社会性质组织称霸一方、为非作恶、欺压、残害群众的主要手段，也是认定黑社会性质组织行为特征的基本要素。第二，多样性。近年来，黑社会性质组织规避法律的意识和逃避打击的能力均有明显增强，特别是一些黑势力团伙经过早期的“打打杀杀”造成人民群众心理恐惧，并积累了一定经济基础和反打击经验之后，往往不采取明显的违法犯罪手段来实现其非法控制目的，其行为手段呈现多样性，“软暴力”等多种新型犯罪手段出现。第三，组织性。黑社会性质组织实施的违法犯罪活动一般由组织成员为贯彻组织意志、维护组织利益而有组织、有预谋、有计划的共同实施。第四，多次性。黑社会性质组织实施犯罪活动过程中，往往伴随着大量的违法犯罪活动，对此均应作为黑社会性质组织犯罪事实予以认定。但如果仅实施了违法活动，而没有实施犯罪活动的，则不能认定为黑社会性质组织。

❷ 关于“其它手段”的认定问题。

2009年《纪要》认为“其他手段”主要包括：“以暴力、威胁为基础，在利用组织势力和影响已对他人形成心理强制或威慑的情况下，进行所谓的‘谈判’、‘协商’、‘调解’；‘滋扰’、‘哄闹’、‘聚众’等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段”。2018年《指导意见》对“其他手段”作出了进一步解释：“暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段，属于《刑法》第294条第五款第（三）项中的‘其他手段’，包括但不限于所谓的‘谈判’‘协商’‘调解’以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。”

笔者认为，“其他手段”主要包括两类情形：一是“隐性”暴力或胁迫手段。利用之前树立的“威名”对人民群众实行人身威胁，逼其就范。此类行为仍是暴力性、胁迫性为后盾，是加以掩饰的“软暴力”行为；二是摒弃暴力性、胁迫性的手段。因“打打杀杀”犯罪成本过高、风险较大，且并不一定能直接有效实现其非法控制目的，反而采取聚众围堵、滋扰生事等手段更容易规避风险和实现非法控制，如为打压餐饮行业竞争对手长期派人到他人店内每人各占一桌进行小额消费使其无法正常经营等。此类干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段，在本质上也是黑社会性质组织实现非法控制的行为方式。

❸ 关于组织罪行的认定标准问题。

2009年《纪要》规定的“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动”主要包括五种情形：一是由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的违法犯罪活动；二是由组织成员以组织名义实施，并得到组织、领导者认可或者默许的违法犯罪活动；三是多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动；四是组织成员为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威或者按照组织的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施的违法犯罪活动；五是由黑社会性质组织实施的其他违法犯罪活动。2015年《纪要》规定：“属于2009年《座谈会纪要》规定的五种情形之一的，一般应当认定为黑社会性质组织实施的违法犯罪活动，但确与维护和扩大组织势力、实力、影响、经济基础无任何关联，亦不是按照组织惯例、纪律、活动规约而实施，则应作为组织成员个人的违法犯罪活动处理。组织者、领导者明知组织成员曾多次实施起因、性质类似的违法犯罪活动，但并未明确予以禁止的，如果该类行为对扩大组织影响起到一定作用，可以视为是按照组织惯例实施的违法犯罪活动。”

2018年《指导意见》规定：“为确立、维护、扩大组织的势力、影响、利益或者按照纪律规约、组织惯例多次实施违法犯罪活动，侵犯不特定多人的人身权利、民主权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序，应当认定为‘有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众’。符合以下情形之一的，应当认定为是黑社会性质组织实施的违法犯罪活动：（1）为该组织争夺势力范围、打击竞争对手、形成强势地位、谋取经济利益、树立非法权威、扩大非法影响、寻求非法保护、增强犯罪能力等实施的；（2）按照该组织的纪律规约、组织惯例实施的；（3）组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的；（4）由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的；（5）多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的；（6）其他应当认定为黑社会性质组织实施的。”

笔者认为，从2009年、2015年《纪要》到2018年《指导意见》，对于“组织行为”的认定，均以是否符合“组织意志”为基本准则。在司法实践中，认定行为的组织性也应以符合“组织（集团）意志”为评价标准。黑社会性质组织作为犯罪集团的高级形态，其组织罪行的认定不同于普通共同犯罪的认定。共同犯罪以各行为人对具体罪行是否基于共同犯意所实施为认定标准，要求共犯之间必须事前或事中形成共同犯意；而黑社会性质组织是为实施犯罪活动而建立并以违法犯罪活动为常业，其形成及发展阶段一般有总体性、概括性的犯罪计划、目标，即“组织意志”。

其“组织意志”主要表现为：（1）组织者、领导者意志。组织者、领导者统领黑社会性质组织，其主观意志即代表了黑社会性质组织的“组织意志”。刑法规定犯罪集团的首要分子应对犯罪集团全部犯罪行承担责任，犯罪集团的全部罪行与首要分子的全部罪行在此是一个问题的两个方面。认定集团罪行应以首要分子对具体罪行主观上有罪过为前提，如将首要分子主观上无罪过的罪行认定为集团犯罪并要首要分子承担责任，则有失公平公正。首要分子主观罪过的表现形式多样，既有直接授意等积极表现方式，又有认可、默许等消极表现方式。如果是组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施违法犯罪活动，直接体现了明确的“组织意志”，自然应当认定为黑社会性质组织违法犯罪活动。而如果未经组织者、领导者组织、策划、指挥、参与，也未按组织纲领、规约、惯例行事，即使是组织成员以“组织名义”实施或“多名组织成员”共同参与的违法犯罪活动，尚不足以认定为“组织意志”的体现。但是，上述行为如得到组织者、领导者的认可或者默许，即从“个体意志”上升为“组织意志”。至于组织者、领导者的认可或者默许，必须发生在事前、事中，而不能在事后。组织者、领导者对于违法犯罪活动仅是事后知情，且违法犯罪活动本不在组织者、领导者的确认、指示或组织规约、习惯范围之内，则组织者、领导者在行为发生时并无主观罪过，也没有体现出“组织意志”，不应要求组织者、领导者承担责任，也不能认定组织罪行。如果组织者、领导者在组织成员首次实施上述违法犯罪活动后，并不反对，甚至赞同、怂恿，此后又有组织成员实施该种违法犯罪活动的，组织者、领导者对此后的违法犯罪活动明显存在认可或默许。虽首次犯罪不认定为组织罪行，但此后罪行应当认定。

（2）为组织根本利益或按组织纲领、规约、惯例等实施的行为所体现的“组织意志”。组织成员“为争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威等”，以及“按照组织的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施的违法犯罪活动”。前者是实现黑社会性质组织非法控制或重大影响的主要罪行，是维护黑社会性质组织生存、发展、壮大等根本利益的需要，应认定为“组织意志”的当然体现。后者是黑社会性质组织总体性、概括性“组织意志”的外化形式，组织、纲领、惯例等一般由组织者、领导者制定、确立或为其所认可，并对全体组织成员有约束力，同样是“组织意志”的当然体现。只要所实施的行为符合组织纲领、规约、惯例，即使未经组织者、领导者直接授意、参与，均可认定为合乎黑社会性质组织“组织意志”的组织罪行。因此，2015年《纪要》规定：“组织者、领导者明知组织成员曾多次实施起因、性质类似的违法犯罪活动，但并未明确予以禁止的，如果该类行为对扩大组织影响起到一定作用，可以视为是按照组织惯例实施的违法犯罪活动。”黑社会性质组织的宗旨就是要通过实施违法犯罪活动建立非法秩序，组织者、领导者在创建、管理犯罪组织时，对于组织成员可能实施多种违法犯罪活动有概括的预见和故意。组织者、领导者作为核心人物，犯罪组织的意志很大程度上就是通过组织者、领导者的意志来体现。组织者、领导者在明知组织成员多次实施类似行为的情况下不予以明确禁止，可以说明其对此类行为持放任、纵容的态度，也说明此类行为并不违反犯罪组织的意志和宗旨，加之这些行为客观上又对扩大组织影响起到作用，组织者、领导者应当承担责任。

❹ 关于“多次进行违法犯罪活动”的理解问题。

2009年《纪要》指出，黑社会性质组织实施犯罪活动过程中，往往伴随着大量的违法犯罪活动，但如果仅实施了违法活动，而没有实施犯罪活动的，则不能认定为黑社会性质组织。2015年《纪要》、2018年《指导意见》对此未再作出规定。笔者认为，首先，黑社会性质组织犯罪可以将一些违法活动纳入刑法评价，是黑社会性质组织犯罪构成一个特殊之处。违法事实是认定黑社会性质组织犯罪的一个重要方面，违法事实在实施频率、事件数量、波及范围上，往往要大于犯罪事实，如“摆场子”、滋扰生事、聚众围堵、轻微伤害等，对于黑社会性质组织的形成、发展、壮大起到了非常积极的作用，是认定黑社会性质组织的重要内容。在司法实践中，往往对犯罪事实的重视程度高，但违法事实有所忽视，未能充分体现黑社会性质组织非法控制社会的根本属性。要提高对违法事实的重视程度，正确发挥违法事实对于认定“四个特征”的作用，进一步揭露黑社会性质组织的社会危害性。其次，黑社会性质组织行为方式多样。既包括违法活动，又包括犯罪活动，且上述行为必须达到一定程度的社会危害性才科以刑罚。因此，一个黑社会性质组织，在客观上不可能只有刑法第294条一个罪名。

（四）危害性特征

❶ 关于危害性特征的基本标准问题。

司法解释规定为：“在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序”。刑法条文及立法解释规定为：“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。司法解释和立法解释除对“保护伞”的在认定危害性特征的地位和作用存在分歧外，对危害性特征的手段、后果等仅存在文字表述的差异，基本精神一致。2009年《纪要》对司法解释和立法解释的精神予以了结合与升华，指出：“称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，从而严重破坏经济、社会生活秩序，是黑社会性质组织的本质特征，也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在”。2015年《纪要》、2018年《指导意见》在2009年《纪要》的基础上对于“一定地区”“一定行业”的范围、“形成非法控制或重大影响”的具体认定标准作了进一步明确。有关危害性特征认定的三个基准问题如下：

第一，形成非法控制或重大影响的手段。

根据刑法条文及立法解释的规定，实现危害性特征的手段包括：“通过违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或纵容”。即实现非法控制或重大影响的途径有二：（1）直接对抗公权力，即通过实施违法犯罪活动，扰乱合法秩序，并由此建立非法秩序；（2）间接对抗公权利，即在公然对抗政府管制力的同时，对政府进行渗透，通过贿买等手段、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员的参加黑社会性质组织犯罪活动，或为其提供非法保护，从而削弱政府的合法控制。在一般情况下，犯罪分子要在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，如果没有国家机关工作人员包庇或者纵容是难以实现的。但也不排除尚未取得国家机关工作人员的包庇或者纵容，通过有组织地实施犯罪活动而实现非法控制的情形。

第二，形成非法控制或重大影响的对象、范围。

关于“一定区域”、“一定行业”怎样理解和把握？所谓“一定区域”是指一定的地区范围。2009年《纪要》指出：“区域的大小具有相对性，且黑社会性质组织非法控制和影响的对象并不是区域本身，而是在一定区域中生活的人，以及该区域内的经济、社会生活秩序。因此，不能简单地要求‘一定区域’必须达到某一特定的空间范围，而应当根据具体案情，并结合黑社会性质组织对经济、社会生活秩序的危害程度加以综合判断分析。”2015年《纪要》进一步明确：“黑社会性质组织所控制和影响的‘一定区域’，应当具备一定空间范围，并承载一定的社会功能。既包括一定数量的自然人共同居住、生活的区域，如乡镇、街道、较大的村庄等，也包括承载一定生产、经营或社会公共服务功能的区域，如矿山、工地、市场、车站、码头等。对此，应当结合一定地域范围内的人口数量、流量、经济规模等因素综合评判。如果涉案犯罪组织的控制和影响仅存在于一座酒店、一处娱乐会所等空间范围有限的场所或者人口数量、流量、经济规模较小的其他区域，则一般不能视为是对‘一定区域’的控制和影响。”2018年《指导意见》指出:“鉴于黑社会性质组织非法控制和影响的“一定区域”的大小具有相对性，不能简单地要求“一定区域”必须达到某一特定的空间范围，而应当根据具体案情，并结合黑社会性质组织对经济、社会生活秩序的危害程度加以综合分析判断。”考虑到不同区域的经济发展、社会环境、资源及人口分布等存在的客观差距，要求不能机械的以特定的空间范围作为确定危害区域的绝对标准。为准确体现黑社会性质组织犯罪的法益侵害性，确保法律适用的公平性，要以对人民群众合法权益、经济社会生活秩序的侵害范围为基准，确定危害的范围。如某些矿区内涉黑案，有的涉黑团伙仅非法控制某乡镇内数个矿藏丰富的自然村即可带来巨大利益，虽控制地域空间范围相对较小，但对经济秩序的实质破坏较大，符合黑社会组织犯罪认定的危害范围要求。并且，黑社会性质组织范围并非黑社会犯罪，不可能要求黑社会性质组织在太大的区域内形成控制。如要求黑社会性质组织在某省、某市形成非法控制或重大影响，也不符合客观实际。

所谓“一定行业”，既包括合法行业，也包括非法行业。2009年《纪要》指出：“黑社会性质组织所控制和影响的行业既包括合法行业，也包括黄、赌、毒等非法行业。这些行业一般涉及生产、流通、交换、消费等一个或多个环节。”2015年《纪要》再次明确：“黑社会性质组织所控制和影响的’一定行业’，是指在一定区域内存在的同类生产、经营活动。黑社会性质组织通过多次有组织地实施违法犯罪活动，对黄、赌、毒等非法行业形成非法控制或重大影响的，同样符合非法控制特征（危害性特征）的要求。”关于非法行业是否认定为黑社会性质组织危害的范围？笔者认为，从国内外黑社会组织的演变过程及发展现状来看，大肆操控黄、赌、毒等非法行业是黑社会组织积累巨额黑金的重要来源，也是其对抗政府执法权的具体体现。从社会危害程度来看，黑社会性质组织的危害性主要体现为对合法社会的对抗，通过非法手段控制非法行业，其控制手段、经营内容均为非法，体现了对社会合法管理秩序的双重对抗性，比通过非法手段控制合法行业的社会危害更重，更应当认定为黑社会性质组织犯罪予以从严打击。

第三，形成非法控制或重大影响的程度。

“非法控制”与“重大影响”在社会危害程度上具有相当性，2009年《纪要》就黑社会性质组织的危害程度例举了下列八种情形：（1）对在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的群众形成心理强制、威慑，致使合法利益受损的群众不敢举报、控告的；（2）对一定行业的生产、经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的；（3）插手民间纠纷、经济纠纷，在相关区域或者行业内造成严重影响的；（4）干扰、破坏他人正常生产、经营、生活,并在相关区域或者行业内造成严重影响的；（5）干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产、经营、工作秩序，在相关区域、行业内造成严重影响，或者致使其不能正常生产、经营、工作的；（6）多次干扰、破坏国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序，或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使的；（7）利用组织的势力、影响，使组织成员获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的；（8）其他形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的情形。2009年《纪要》规定只要具备上述情形之一的，就可以认定为“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。

2015年《纪要》在2009年《纪要》规定的基础上，对相关问题进行了补充和变更，主要表现在对相关经济损失、敛财数额的认定设置了具体数额标准，明确了八种情形必须齐备两种才可认定为符合危害性特征，以及设置危害性特征认定的“兜底条款”。

（1）对2009年《纪要》所列八种情形的具体把握：第1种情形中的“致使合法利益受损的群众不敢举报、控告的”，是指致使多名合法利益遭受犯罪或者严重违法活动侵害的群众不敢通过正当途径维护权益；第2种情形中的“形成垄断”，是指可以操控、左右、决定与一定行业相关的准入、退出、经营、竞争等经济活动。“形成重要影响”，是指对与一定行业相关的准入、退出、经营、竞争等经济活动具有较大的干预和影响能力，或者具有在该行业内占有较大市场份额、通过违法犯罪活动或以其他不正当手段在该行业内敛财数额巨大（最低数额标准由各高院根据本地情况在20-50万元的幅度内自行划定）、给该行业内从事生产、经营活动的其他单位、组织、个人造成直接经济损失100万元等情节之一；第3、4、5种情形中的“造成严重影响”，是指具有致人重伤或致多人轻伤、通过违法犯罪活动或以其他不正当手段敛财数额巨大（数额标准同上）、造成直接经济损失100万元、多次引发群体性事件或引发大规模群体性事件等情节之一；第6种情形中的“多次干扰、破坏国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序”，包括以拉拢、收买、威胁等手段多次得到国家机关工作人员包庇或纵容，或者多次对前述单位、组织中正常履行职务的工作人员进行打击、报复的情形；第7种情形中的“获取政治地位”，是指当选各级人大代表、政协委员。“担任一定职务”，是指在各级党政机关及其职能部门、基层群众自治组织中担任具有组织、领导、监督、管理职权的职务。

（2）“八种情形”中是否只要具备其中之一便可认定为符合“危害性特征”？2015年《纪要》明确：“根据实践经验，在黑社会性质组织犯罪案件中，2009年《座谈会纪要》规定的八种情形一般不会单独存在，往往是两种的情形同时并存、相互交织，从而严重破坏经济、社会生活秩序。审判时，应当充分认识这一特点，准确认定该特征。”

（3）危害性特征认定的“兜底条款”。2015年《纪要》规定：“四个特征”中其他构成要素均已具备，仅在成员人数、经济实力规模方面未达到本纪要提出的一般性要求，但已较为接近，且在非法控制特征（危害性特征）方面同时具有2009年《座谈会纪要》相关规定中的多种情形，其中至少有一种情形已明显超出认定标准的，也可以认定为黑社会性质组织。“该规定考虑到司法实践中的复杂情况，确有必要保持惩治黑社会性质组织犯罪的灵活性。其目的在于突出非法控制特征（危害性特征）的重要性，但是并不意味着已经量化的标准可以忽略，《纪要》也对适用“兜底”规定认定黑社会性质组织的情形设定了多项限制条件，以避免出现标准虚置的问题。

2018年《指导意见》基本援引2009年《纪要》的规定，其认定危害型特征的标准并不如2015年《纪要》那样严格。2018年《指导意见》规定：“具有以下情形之一的，可认定为‘在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序’：（1）致使在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的多名群众，合法权利遭受犯罪或严重违法活动侵害后，不敢通过正当途径举报、控告的；（2）对一定行业的生产、经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的；（3）插手民间纠纷、经济纠纷，在相关区域或者行业内造成严重影响的；（4）干扰、破坏他人正常生产、经营、生活，并在相关区域或者行业内造成严重影响的；（5）干扰、破坏公司、企业、事业单位以及社会团体的正常生产、经营、工作秩序，在相关区域、行业内造成严重影响，或者致使其不能正常生产、经营、工作的；（6）多次干扰、破坏党和国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序，或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使的；（7）利用组织的势力、影响组织成员或他人获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的；（8）其他形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的情形。”

笔者认为，上述情形表明，黑社会性质组织的危害程度集中体现在两个方面：一方面是对人民群众生活、经济社会秩序的侵害程度，主要表现为欺压残害群众形成心理强制、威慑；垄断一定行业生产经营；干扰、破坏正常生产、经营、工作、生活秩序，干预行业准入、经营、竞争等经济活动，造成重大影响等。另一方面是削弱国家管制力、对抗行政执法权、破坏社会管理秩序从而危及政府职权的正常行使的程度，主要表现为插手民间纠纷、经济纠纷，造成严重影响，如“地下处警队”；多次干扰、破坏国家机关及基层组织工作秩序，使其职能不能正常行使；利用组织势力、影响，渗透到党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务，或者获取其他政治地位等。

❷ 保护伞为何不作为认定黑社会性质组织犯罪的必备要件？

实践证明，黑恶势力之所以在一个地方发展坐大，往往离不开“关系网”和“保护伞”的庇护。狠狠打击黑恶势力“保护伞”，坚决防止黑恶势力向我政权内部渗透，是打黑除恶专项斗争的重要内容，是斗争是否取得长效的重要标志。但是，黑社会性质组织“保护伞”的形成需要一个过程，有的黑社会性质组织已成熟壮大，通过贿赂、威胁等手段，拉拢腐蚀党政干部，建立起了密集的“关系网”和“保护伞”；有的黑社会性质组织正处于发展时期，尚未寻求到“保护伞”；有的黑社会性质组织的头目、骨干成员骗取了政治荣誉和称号，本身具有人大代表、政协委员、优秀企业家等“政治光环”作为“保护色”，客观上形成自我保护。因此，“保护伞”特征不是认定黑社会性质组织的必要条件，但绝不能因“保护伞”不是黑社会性质组织的必备要件便放松对“保护伞”的打击。

❸ 危害性特征的演变新形势。

一是对社会治安的危害急剧化。在黑社会性质组织在一定行业或区域形成非法控制或重大影响后，不仅是个案的打打杀杀，而是代行社会公共管理职权，危及社会的整体稳定，动摇社会主义社会的执政基础。如一些群体事件中，有的系黑恶势力在背后推波助澜或直接操控，有的系黑恶势力猖獗导致人民群众对当地政府积怨较深，遇有突发事件便极易引发群体性暴力事件。

二是对政权的腐蚀加大。扫黑除恶斗争是反腐败的另一战场，随着黑社会性质组织经济实力的进一步增强，对国家工作人员的腐蚀加剧；有些黑社会性质组织成员还不择手段捞取“人大代表”、“政协委员”等红帽子，涂抹“保护色”；有些黑社会性质组织成员还直接掌控农村、居委会等基层组织，甚至改变以往寻找“保护伞”进行庇护的方式，直接渗透进入国家机关掌握行政权力。

当前，黑社会性质组织犯罪在部分地区、部分行业、部分领域仍处于活跃期，犯罪行为的破坏性很大，犯罪分子逃避法律制裁的行为方式不断变换，向政治领域的渗透日益明显，对人民群众的生命、财产安全，对经济、社会生活秩序和基层政权建设都构成了严重威胁。因此，严厉打击黑社会性质组织犯罪，遏制并最大限度地减少黑社会性质组织犯罪案件的发生，是当前乃至今后相当长一个时期政法机关的重大使命。我们应当准确把握黑社会性质组织犯罪的本质和规律，全面理解“四个特征”的内在逻辑联系和基本特点，详细研究探讨相关具体问题，深刻理解立法原意，化解认识分歧、统一执法尺度、形成打击合力，深入推进扫黑除恶工作取得更新更大的成绩。

作者简介：钟晋，第四届全国十佳公诉人提名奖、全国优秀公诉人、首批全国检察机关调研骨干人才、湘潭市第七届优秀专家，湘潭市人民检察院副检察长。