聚众斗殴的犯罪行为表现为对人身身体的伤害，能够造成轻伤、重伤甚至死亡的结果。刑法规定本罪的目的应当为保护公共社会的安定、平稳，维护社会公共秩序。《刑法》第292条规定：聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。而首要分子和其他积极参加者在聚众斗殴中持械的，处三年十年以下有期徒刑。可见，持械参与聚众斗殴属于加重情节。持械斗殴对人身的危害性大，容易造成致人重伤、死亡的危害后果，同时也会增加公众的不安全感。对于持械的定义，《刑法》及两高司法解释并没有明确规定,持械如何认定及持械聚众斗殴中承担刑事责任范围如何确定是本文要解决的问题。

一、关于“械”的理解与认定

现代汉语字典中，“械”字的含义是器械、武器以及枷锁和镣铐之类的械具。如果仅仅从字面进行解释,显然没有解决“械”刑法上的深层次含义，对合理界定“持械聚众斗殴”没有实质性作用。对于“械”的理解，目前没有相关司法解释来定义,但司法解释中对于“凶器”的理解可以起到一定借鉴作用,凶器即指匕首、刮刀等治安管制刀具和铁棒、木棒等足以致人伤亡的器械。实践中,比如扎枪、砍刀、放血管、镐把等杀伤力强的械具理所应当应认定为“械”。但是,实践中,往往犯罪嫌疑人就地取材,如砖头、瓷砖条、啤酒瓶、拖把、雨伞等等,能否认定为“械”是值得商榷的,这类物品生活中常见, 在一定条件下能够给人身造成危害，甚至致人重伤或死亡。

刑法将持械作为加重处罚情节，就是因为持械参与斗殴，会激化双方矛盾，造成更大的人员伤亡，容易引起群众恐慌，对公共秩序的破坏更严重。因此，从刑法的立法目的来看，应该从客观效果考虑，将所有能够造成人身伤亡的器械都认定为械。实务中,就地取材的物品,如啤酒瓶,在物理形态上与砍刀、扎枪差异较大，在客观给人的威慑力相对小一些，但是，犯罪嫌疑人完全能够将这类物品把作为具有杀伤力的武器，此时就与持刀具、砖头一样，能够造成人身伤亡的危害后果。我国江苏省以讨论纪要、意见的形式对“械”进行了解释，认为“械”是指各种枪支、治安管制器具、棍棒等足以致人伤亡的工具，对于持砖块、酒瓶类一般工具进行斗殴的，要结合所持一般工具在斗殴中的使用情况及造成的后果等情节，认定是否为“械”。天津市以座谈会纪要的形式规定，持械聚众斗殴是指使用足以致人伤亡的器械参与斗殴。上海市高级人民法院《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》规定，器械是指各种枪支、刀具、棍棒、砖块等足以致人伤亡的工具。

笔者认为判断“械”的范围:一是看物理属性,从所持工具的外在性质、形状、材质、大小等诸多方面考虑;二是人身伤害属性,从工具能够实际造成的伤害程度来考量，如果客观上能够给人身造成伤害，造成轻微伤、轻伤等后果;三是行为人具有使用器械的主观目的。如果符合上述三点,应该认定属于械。

二、关于“持”的理解与认定

“持”在汉语词典中解释为“握着”或“拿着”,主要表示一种状态。就持械中的“持”本质而言，在理论上也有不同观点:一是认为 “持”既表示一种动作，亦表示一种状态;二是认为是坚持，“持”仅表示一种动作，即拿着、握住。笔者认为，本罪中的“持”与刑法中的“非法持有”中的“持”不属于同一概念，但与刑法中“持枪抢劫”、“携带凶器”中的“持”、“携带”是具有相同含义。持有是事实上的支配，不要求行为人时时刻刻地现实上的支配; 携带则是现实上的支配，行为人随时可以使用所携带的物品。

在实务中,对于持械的认定，江苏省《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》规定，持械包括直接使用器械，或携带并显示但实际未使用。天津市《关于办理聚众斗殴案件座谈会纪要》则规定，持械包括实际使用器械，通过展示器械对对方进行威胁、震慑，在现场临时寻找、使用器械；但仅携带器械而未实际使用也未向对方展示的，不宜认定。上海市高院则规定，持械包括事先准备器械并持器械参与斗殴和在实施过程中获得并使用。综上,可以归纳为以下三种情形均可以认定为持械:一是随身携带器械并在斗殴时使用的;二是行为人在斗殴现场临时寻找到的器械并使用的;三是携带虽未使用器械但显示的。同时，笔者认为在聚众斗殴中夺取的对方所携带的器械并使用，应当属于持械。

三、对未持械行为人如何评价

在参与聚众斗殴行为中,部分人员持械,而对于其他未持械的人员,刑法该如何评价,理论中存在以下观点:一是一方个别成员携带器械或者利用现场物品参与斗殴的,对于该方未持械的成员不以持械聚众斗殴论;二是一方部分成员持械,则按照共同犯罪论,认定该方全体人员持械;三是一方存在持械行为,对于首要分子及持械斗殴行为人应适用持械规定,其他参与人员不宜认定持械。笔者认为,对于聚众斗殴中未持械的行为人能否认定为“持械”还应具体情况具体分析:

第一、参与聚众斗殴一方共同事先预谋持械聚众斗殴，一部分人员持械，一部分人员未持械的，应认定该方全体参与人员为持械聚众斗殴。聚众斗殴罪是共同故意犯罪，事前有预谋的，一方先行商定分工，部分人持械，部分人从事其它行为，这只是行为人内部分工不同，并不能否认该方持械这一性质。共同作用造成伤害结果。未持械的参与人员，事先知道同案犯持械，能够认识到持械会给对方可能造成的伤害的同时，仍积极参与聚众斗殴行为，应认定为持械聚众斗殴。

第二，行为人未持械,但参与斗殴前明知己方人员已经持械或者在斗殴现场寻找到械具,并且默认并未提出反对，继而参与聚众斗殴的，应认定该行为人属于持械聚众斗殴。对于此种情形，行为人虽然没有同己方持械人员达成一致的意思联络，但是行为人明知己方参与人员有人持械，明知持械可能造成的伤害后果,行为人对此予以默认并且没有提出反对,仍参与斗殴的行为实质上是配合己方持械人员共同打击对方。行为人与未持械人员有共同的犯罪故意，有共同的犯罪行为，对持械造成的伤害后果共同承担责任。因此，行为人也应认定为持械参与聚众斗殴。

第三，行为人参与斗殴前，己方人员在犯罪现场临时寻找器械，行为人不明知的，不宜认定行为人为持械参与聚众斗殴。认定行为人的刑事责任，要求符合主客观相一致的原则，即主观上认识到自己的行为可能造成伤害后果，客观上实施了行为，并对结果的发生有积极推动作用。参与斗殴人员在斗殴前临时寻找械具并在斗殴中使用，行为人事前及参与斗殴过程中不明知的，不能推定行为人主观上具有明知己方有持械行为的故意，同时客观上也不存在积极配合或者放任的行为。行为人临时寻找器械，未持械人对此不明知的，根据主客观一致的原则，不能认定为持械聚众斗殴。

第四，在斗殴过程中，己方人员临时寻找并使用器械，行为人不宜认定为持械参与聚众斗殴。己方人员临时决定寻找器械并使用，并未与行为人进行沟通,行为人与己方人员不存在意思联络，是乙方人员个人行为，超出了共同的犯罪故意，不能要求同案其他人员对此承担责任。此种情形，行为人就地取材使用器械，超出了共同的犯罪故意，行为人主观上对此不明知，客观上没有积极配合持械人员的行为，故不能认定为持械聚众斗殴。

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