来源公众号：刑辩指引

陈攀审判长指出，近年来帮信犯罪的数量持续上升，引发了社会关注、理论探讨，已不仅仅是一个单纯的法律适用问题，需要立足做深做实新时代能动司法，切实做好帮信罪的司法治理。随后，陈攀就司法视角下帮信罪适用的几个重点问题作了总结，表示应根据刑法和司法解释等规范性文件的规定精准认定帮信罪，特别是要把握行为人是否明知他人利用信息网络实施犯罪、被帮助对象是否构成犯罪、帮助行为是否属于“情节严重”等法定要件，予以综合认定。

第一，帮信罪的立法定位和性质。随着信息网络犯罪的规模化、产业化和链条化，为其提供技术支持或者其他帮助的行为日益成为犯罪活动的重要环节，具有很大的社会危害性。然而，由于此类“帮助行为”缺少或难以查证与相关信息网络犯罪具有必要的意思联络或共同的犯罪行为，无法作为共同犯罪处理。2015年《刑法修正案（九）》增设帮信罪正是基于互联网时代我国犯罪的发展变化，针对跨领域、跨犯罪形态的犯罪类型所设立的一个创新性的罪名，是中国刑事立法的一个创举。其罪刑结构和适用标准应当根据我国刑法理论和实践进行准确理解，依法适用。陈攀认为，从立法和司法实践的代表性观点来看，帮信罪作为一个独立的罪名，其主观故意、实行行为不同于关联的信息网络犯罪，应该认可该罪行为的实行性、犯罪的独立性。

第二，对提供“两卡”行为的定性和法律适用。目前，帮信罪中的涉“两卡”犯罪占比超过80%。《刑法》第287条之二规定的行为类型有二，即提供技术支持和提供（技术支持以外的）帮助。其中，提供（技术支持以外的）帮助又包括提供广告推广、支付结算以及“等”（其他）帮助三种方式。2021年“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《电诈意见（二）》）第七条规定，为他人利用信息网络实施犯罪而实施的收购、出售、出租信用卡和他人手机卡的行为，可以认定为《刑法》第287条之二规定的“帮助”行为，这明确了提供“两卡”案件适用帮信罪，并且按照提供“等”（其他）帮助，而非提供“支付结算”帮助（对提供信用卡而言）或提供“通讯传输”技术支持（对提供手机卡而言）认定处理。这一规定表明提供“两卡”行为与《刑法》第287条之二规定的提供支付结算行为和提供通讯传输行为是并列的行为类型，而非前者被后者吸收与被吸收。只有这样理解，才能准确把握提供“两卡”行为的性质，否则容易造成错误认识和适用混乱。对于帮信罪“情节严重”的认定，2019年“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）规定了六种具体情形，以及兜底项“其他情节严重的情形”。实践中按照“其他情节严重的情形”认定的包括：（1）2021年《电诈意见（二）》规定了两种情形可以认定为“其他情节严重的情形”，即收购、出售、出租本人或者他人5张的信用卡（含银行账户、支付账户等），以及收购、出售、出租20张他人的手机卡（含物联网卡等）；（2）“断卡”行动相关的会议纪要规定了一种情形，即出售、出租的信用卡（银行账户、支付账户），在相关信息网络犯罪达到犯罪程度时，单向流入30万元资金，可以认定为司法解释规定的“其他情节严重的情形”。随着犯罪形势的变化，立足于治罪和治理并重理念，有必要进一步加强对涉“两卡”犯罪案件入罪条件和适用规则的研究。

第三，如何理解“明知他人利用信息网络实施犯罪”。根据《刑法》规定，构成帮信罪，首先是要求“明知”他人利用信息网络实施犯罪。这一极具特殊性的规定引发了司法实践中的争议。对此，陈攀提出了自己的观点。（1）“明知”是对认识因素而非意志因素的要求。故意犯罪中的故意是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。故意由两个因素构成，一是认识因素，即明知自己的行为会发生危害社会的结果；二是意志因素，即希望或者放任危害结果的发生。刑法第287条之二规定的“明知他人利用信息网络实施犯罪”仅是对行为人认识因素的要求，并不意味着行为人希望或者放任相关信息网络犯罪造成危害的结果，其意志因素的内容可能是仅为了自身获利。亦即，在帮信犯罪，尤其是对于涉“两卡”的帮信犯罪中，行为人的认识因素只要求其认识到被帮助者利用自己提供的“两卡”实施犯罪，不必认识到被帮助者使用“两卡”的具体目的。（2）“明知”包括“知道”和“应当知道”，但是不包含“可能知道”。2019年《司法解释》及后续的《电诈意见（二）》和相关会议纪要都对“明知”的认定及具体情形作出相对具体的规定。如果把“明知”的范围扩大到“可能知道”，则有违反罪刑法定原则风险。（3）被帮助者利用信息网络实施犯罪的行为必须达到犯罪的程度。《刑法》第287条之二的表述肯定了被帮助对象必须要达到犯罪程度，《司法解释》第十二条其实也明确指出，认定帮信罪，行为人必须明知他人利用信息网络实施犯罪，并为其犯罪提供帮助。因此，对于那种虽然明知他人实施电信网络诈骗行为，并为其提供技术支持或者其他帮助，但是被帮助对象并没有构成犯罪的，如依照《反电信网络诈骗法》可能构成行政违法，就不能认定行为人构成帮信罪。（4）行为人不必知道被帮助者利用信息网络实施犯罪的具体内容。行为人只要明知被帮助者利用信息网络实施犯罪，不需要对被帮助者实施何种犯罪具有“明知”。对于信息网络犯罪类型认识的问题也不影响明知他人利用信息网络犯罪实施犯罪的认定。

第四，帮信罪和信息网络犯罪帮助犯的区分。由于帮助他人利用信息网络实施犯罪的行为本身具有帮助的性质，且与信息网络犯罪具有关联性，二者之间就容易产生混淆。实践中，可以根据行为人的犯罪地位、主观明知的内容和具体的犯罪行为确定其行为的性质。重点可以从以下几个方面进行考察。（1）犯罪地位支配性。若行为人在电诈分子组织、指挥下实施帮助信息网络犯罪活动行为，那么一般可以按照诈骗罪的共犯来处理，例如参加诈骗团伙为他人提供信用卡或者转账取现。反之，若行为人只是单纯提供“两卡”获取报酬，与电诈分子素不相识或联系并不紧密，则不宜以共同犯罪来处理。 （2）意思联络是否明确。要考虑行为人与被帮助者就帮助实施信息网络犯罪是否具有意思联络。当行为人与所帮助的信息网络犯罪人有意思联络，尤其是共同犯罪的意思联络时，才可能成立如电诈这类信息网络犯罪的共犯。例如，行为人与被帮助者事先进行通谋或者形成长期稳定的合作关系。反之，如果行为人与被帮助者只是提供与接受“两卡”的关系，行为人并不了解被帮助者为何、如何实施犯罪，则一般不以共同犯罪论处。 （3）被帮助对象的特定性。若行为人仅服务于特定的电诈集团、团伙或者犯罪分子，形成一对一的帮助关系，如跟诈骗团伙已经形成稳定的、长期的配合关系，则其可能构成共同犯罪。反之，若行为人采取“一对多”“多对多”的帮助行为，则往往成立帮信罪。

第五，帮信罪与掩隐罪在司法实践中的区分问题。陈攀主要就理论和实践中的两个误区阐明了观点。（1）不能简单地认为在电诈犯罪既遂前实施的“两卡”犯罪是帮信罪，而在电诈犯罪既遂之后实施的帮助行为是掩隐罪。实践中，供卡行为归根到底是帮助犯罪分子掩饰隐瞒自身犯罪所得行为，而非信息网络犯罪行为。例如，电诈分子获取银行账户、支付账户的目的是为了进行“自掩隐”，从而将诈骗资金据为己有，逃避刑事打击。因而以电诈犯罪既遂为判断节点，帮信罪的“帮助”既可以是事前、事中的帮助，也可以是事后的帮助。在电诈犯罪既遂后，行为人向电诈犯罪分子提供银行账户、支付账户，若供卡人主观上没有通谋，客观上也没有帮助电诈分子实施转账、套现、取现等行为，则应以帮信罪论处。（2）不能将涉“两卡”犯罪机械地一律认定为构成帮信罪或者掩隐罪。《电诈意见（二）》明确规定提供“两卡”属于向信息网络犯罪提供“等”外的其他帮助，并非提供支付结算帮助或通讯传输技术支持。实际上，涉“两卡”犯罪的情形非常复杂，以提供信用卡为例，既有单纯提供信用卡的情形，又有提供信用卡后参与转账的情形，既有为电诈团伙提供服务的情形，也有为赃款洗白的集团、团伙服务的情形。因此，应当根据涉“两卡”犯罪行为人的主观方面和客观行为，结合《刑法》和相关规范性文件的规定，准确认定和区分两罪。

第六，帮信罪的治罪与治理问题。正如贾宇会长致辞中所言，帮信罪是轻罪。在帮信罪案件持续增长的情况下，应当坚持治罪与治理并重，准确理解和贯彻宽严相济的刑事政策，做到当严则严，该宽则宽，宽严相济。对于诸如跨境帮信行为、组织化、集团化、职业化帮信行为，以及“卡头”“卡商”等，依法从严惩处；而对于未成年人、在校学生和刚毕业大学生，以及“卡农”等，综合其在犯罪中的地位作用、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等情节，依法从宽处罚，情节显著轻微，危害不大的，依法不作为犯罪处理。同时要注重全社会协同共治，持续加强源头防控，推动实现诉源治理。

接受生活中的风雨，时光匆匆流去，留下的是风雨过后的经历，那时我们可以让自己的心灵得到另一种安慰。所以遇到说明问题我们可以积极的去寻找解决的方法，时刻告诉自己没有什么难过的坎。酷斯法关于实行犯和帮助犯的区别就整理到这了。

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