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• 1、这世上有十足的赤金吗？

这世上有十足的赤金吗？ (一)

答作者｜ 五花马

一、这世上有十足的赤金吗？

朋友圈读到一篇题为 《好的关系一定要谈钱》 的文章，核心意思是人的本性是自私的，人与人之间要建立好的关系会有价值交换，好的关系，一定要谈钱。

其实，逻辑调整一下，表述可能更清楚，人的生存生活需要社会交换，但是因为人的天性自私（都想以小博大），只有交换价值大致相当，才可能成功交换（除非对方傻），“价值相当”通常体现在价格上，所以需要“谈钱”。

基于趋利避害的天性，人和人打交道本质上是为了满足自己需要而进行的价值交换。利己之心驱使下，少劳多得，不劳而得，甚或投机取巧，巧取豪夺，后两种可能涉嫌违法犯罪，不是常态选择。在双方都想少劳/不劳的情形中，磋商的过程就是博弈的过程，如果两人势均力敌，博弈到最后，可能大致公平，成交。如果实力不对等，交易结果不公平，交易就可能终止，勉强成交，也是一锤子买卖，吃亏的一方下回就不愿意再打交道。去年卖车，今年卖拐，单单成交，那是诈骗，俗称“忽悠”。

《大明王朝1566》中有一段台词说的很精彩。江南织造局太监杨金水对试图推卸责任的江苏巡抚郑泌昌、布政使何茂才大加训斥： “做官做人就算七分想自己，也得两分想朝廷，剩下一分想想别人。想自己想到你们这样的十足赤金，这世上有十足的赤金吗？” （.后来，这两位地方大员就被锦衣卫拿下了!）

李嘉诚先生提到自己的经商之道时说，商业合作必须有三大前提，一是双方必须有可以合作的利益，二是必须有可以合作的意愿，三是双方必须有共享共荣的打算。此三者缺一不可。所以，他的儿子李泽楷在接受记者采访时说：“父亲从没告诉我赚钱的方法，只教了我一些做人处事的道理。父亲叮嘱过，你和别人合作，假如你拿七分合理，八分也可以，那我们李家拿六分就可以了。”

打交道的“道”，即是指规则，形式公平，也是指公道，实质公平。

二、规则、平衡与法律职业

法律是概念和规则，法律关系是权利和义务，权利义务是你应该做什么不该做什么，我应该做什么不该做什么，在这之下是行为和后果。典型莫过于双务合同，权利义务互相制衡，在不同的履约阶段，互有对待履行义务，该你先履行，你不履行，对方就有先履行抗辩权，该你后履行，但人家看你履行能力明显下降，可能要掉链子，人家就有不安抗辩权，拒绝履行。

合同法之所以在交易过程中设定这些规则，在于维持交易秩序，即”制衡“，目的在于保障交易安全和公平。不对等，就失衡，纠纷既起。司法裁判的功能是定纷止争，通过对遭到破坏的权利义务关系进行调整修复，规范个案行为，维护社会秩序。

何为正义？平衡即正义，失衡即纠纷。在失衡与平衡之间，法律职业应运而生。

三、衡平法与良心裁判

说到这里，想起英国的衡平法。衡平法是什么？怎么来的？

“衡平”一词，字面意思是平衡。衡平法不是按照遵循先例的原则判案，而是凭法官公平、正义和良心来判案。

通俗来说就是源于普通法太复杂，注重程序，遵循先例，你起诉之前得先找到一个和你这个纠纷相同类似的判例，找不到，或找错了，就没法起诉，或败诉。这就是复杂的令状制度，一般提起这个词，后边会跟着另一个词“浩如烟海”。找判例如同大海捞针，因此需要专门的人专门去找，律师职业应运而生。英美法系国家，打官司普遍需要找律师，是因为普通人确实不太容易上手，这是制度特点所决定的。 （难怪萧伯纳说，任何一项职业都是对普通人的阴谋。）

另外，当时在普通法法院打官司，官方语言还不是英语，是类似法语的一种语言，一般民众都不掌握，更得找律师了。

再有一个重要社会背景是，15世纪末英国开始从封建社会转向资本主义社会，人们越来越发现自己的一些权利无法通过普通法法院来实现，因而就转向英国国王或国会寻求解决，国王和国会收到申诉以后交给大臣去处理。大臣听取双方的讲述，自己做调查，最终按照自己的判断和良知做出判决。随着这类案件不断增多，最终形成了与普通法法院平行的衡平法法院。

衡平法法院不受遵循先例原则的制约，没有复杂的程序，使用英语，法官独立审判案件，不采取陪审制，诉状可以用比较通俗的语言书写，提倡书面审理，大法官颁布的命令具有强制性约束力。衡平法法院在长期的实践中，也形成了一套判例，即所谓的“衡平法”。19世纪以后，通过立法改革，将传统的普通法变为制定法，改造了民事和刑事诉讼程序。现在法官可以同时使用衡平法和普通法，二者相悖时采用衡平法。

四、商事审判与民事审判理念差异

我们有时会发现最高法院的一些案例判决理由与结果是矛盾的，确属错案的同案不同判情况除外，有一种原因在于民事审判观念与商事审判观念的差异所导致的法律适用与裁判标准不同。

审判理念来源于立法价值取向，就是这样规定是为了什么。我经常说，民事纠纷讲大理，商事纠纷重规则。因为民事案件当事人主要是自然人，民事审判在承认当事人的缔约能力存在差异的前提下，侧重于公平优先。商事案件的当事人主要是企业法人，推定其具有专业的判断能力、当然的注意义务和对等的交易能力，因而在商事审判中更侧重于效率优先，保护缔约机会公平、形式公平。

民事行为假定参与者是“伦理人”，商事行为假定参与者是“经济人”，前者突出保护人格权益。财产保护上，民事审判强调维护财产的静态安全。商事审判更突出注重效率，鼓励交易。

商事纠纷中，法官对于当事人意思自治的介入程度比起传统民事纠纷要更少。比如，在民事案件中对显失公平的结果或过高的违约金约定，人民法院可以根据公平原则予以认定和必要调整。但法院主动对商事案件中显失公平结果的调整则需要谨慎得多。

这些差异皆源于民事法律制度与商事法律制度立法价值取向不同，两类法律关系性质不同。

五、平衡即正义

综合上述几方面的话题，伦理人、经济人这两个概念对于理解各类关系和交易，应该有所启发借鉴。

各类主体交易关系中，平衡即正义。比如，肯爱千金轻一笑，貂裘换酒也堪豪，又或士为知己者死，这都是特别令人称羡的好的关系，貌似不对等，但人家特别愿意，这是 “君子喻于义” 。这种关系中，你非要讲“利”，就与“义”价值不对等。而在社会经济活动中，核心是 喻于利 ，你非得讲情讲义，那也属于价值不相当。所以， 好的关系就是分清性质，讲规则，有章法，道亦有道。选择的智慧在于自知之明与恰如其分。说到底就是价值对等，平衡即正义。

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