在出差去金寨的高铁上，看到同事转发了最高院《，结论是“人民法院应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效”。这也是人们通常所称的“背靠背”条款，效力争议由来已久。此次最高院一锤定音，我有一块石头落地的感觉，思考着如何理解批复的内在逻辑，以及实务中如何适用，还要给客户一些提示，毕竟很多客户的收付款都面临“背靠背”。

以下为笔者初浅的几点思考：

1、确认“背靠背”条款无效的理由。从政治上讲，该批复是最高法落实党中央、国务院关于清理企业拖欠账款决策部署的一项重要司法举措，有利于提振经营主体信心，依法保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业合法权益，有利于防范化解金融风险、促进矛盾纠纷实质性化解。从法律上讲，这类条款本质上是将第三方付款风险转嫁给下游供应商或者施工方，对于依约全面履行了合同义务的守约方而言，明显有失公允。

2、该批复的适用前提。从《批复》措辞来看，否定“背靠背”条款，是有前提的，主要有四个方面：

一是案件类型范围为合同纠纷，非合同纠纷不适用；二是合同主体方面，主要是指大型企业与中小企业，大型企业之间、中小企业之间约定“背靠背”条款不适用；三是合同类型方面，主要为建设工程施工、采购、采购货物或者服务等典型的合同类型；四是合同约定内容方面，主要表现为约定大型企业以收到业主或上游采购方等第三方向其支付的款项作为向中小企业付款前提，以及按照第三方向大型企业拨付的进度款比例向中小企业支付款项等不合理交易条件。

笔者个人理解，大型企业和中小企业之间容易出现交易不合理条款，但交易不合理条款的出现不一定需要倚仗大型企业的身份，而是取决于经济活动中的优势地位，以及对市场资源的控制程度。因此，从该《批复》最大范围内解决中小企业账款拖欠问题的目的来看，非大型企业与中小企业签订的合同只要存在优势一方要求劣势一方中小企业接受交易不合理条款的，实务中存在参照适用《批复》的可能。

3、政府机关、事业单位与中小企业签订的合同中，约定以第三方支付款项为付款前提，并因此拖欠中小企业款项的，不属于《批复》规范范围，直接适用《保障中小企业支付条例》加以处理。

4、《保障中小企业款项支付条例》第六条第一款构成民法典意义上导致合同无效的强制性规定。在判断违反法律、行政法规的合同是否有效时，民法典没有使用“效力性强制性规定”“管理性强制性规定”表述，而是使用“强制性规定”的表述。合同编通则司法解释也采用相同的表述，并罗列了五种违反强制性规定但合同有效的情形。但《批复》认为，“背靠背”条款实质是大型企业要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，违反了《保障中小企业款项支付条例》第六条的规定，根据民法典第一百五十三条第一款的规定，应当认定无效。

5、关于大型企业、中小企业的类别认定问题。工业和信息化部、国家统计局制定的《中小企业划型标准规定》是从从业人员、营业收入、资产总额等维度，结合行业特点划分企业类别的。该规定第七条规定，中型企业标准上限即为大型企业标准下限，国家统计部门据此制定大中小微型企业的统计分类。国家统计局在《统计上大中小微型企业划分办法(2017)》规定，从从业人员、营业收入和资产总额三个维度进行分类，要求大型、中型和小型企业应满足所列指标的下限，否则下划一档，微型企业满足所列指标中一项即可（具体指标如下表）。其中，对从业人员、营业收入和资产总额的统计：

从业人员，是指期末从业人员数，没有期末从业人员数的，采用全年平均人员数代替。

营业收入，工业、建筑业、限额批发和零售业、限额住宿和餐饮业以及其他设置主营业务收入指标的行业，采用主营业务收入；限额以下批发与零售业企业采用商品销售额代替；限额以下住宿与餐饮业企业采用营业额代替；农、林、牧、渔业企业采用营业总收入代替；其他未设置主营业务收入的行业，采用营业收入指标。

资产总额，采用资产总计代替。

笔者个人理解，国家主管部门依据上述标准规定、划分办法对企业进行大中小微的划分，公示并及时更新。否则，在个案中通过当事人举证来证明是属于大型企业，还是属于中小企业，将变得极为困难。国家市场监督管理总局主办的全国个体私营经济发展服务网中设置了企业分类的查询功能，笔者操作了三次，都没有成功，没有显示被查询企业的分类信息。同时，笔者认为一个企业是否属于大型企业、是否属于中小企业，不是司法认定的范畴。

6、“背靠背”条款在经济活动由来已久，表现各异，核心是要求对方接受不合理的交易条款。依据最高院公开的案例，下列“背靠背”条款比较典型：

（1）甲方支付乙方价款的比例与本工程业主同期计量支付甲方工程进度款比例一致。如业主延误支付甲方工程进度款，乙方愿意充分理解，并放弃追究甲方因此造成的违约责任（包括但不限于违约金、逾期付款利息等）。

（2）如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用。

（3）如业主延期向甲方支付工程款，则甲方向乙方支付工程款相应顺延，由此带来的资金压力及支付风险乙方应知晓并相应承担，并不得以此为借口停工或要求甲方提前支付工程款。

无论你的行为是对是错，你都需要一个准则，一个你的行为应该遵循的准则，并根据实际情况不断改善你的行为举止。了解完经批准生效的合同的效力~批准对合同效力的影响，酷斯法相信你明白很多要点。

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