【案情】

2012年11月29日，甲公司向乙银行借款300万元，时为甲公司股东并任法定代表人的沈某以其个人房产设定了抵押。2013年11月29日贷款期限届满日，因甲公司无力还款，沈某将自有300万元存入贷款合同约定的资金回笼账户，甲公司于当日开出转账支票，用该300万元清偿了贷款。2014年沈某不再为其股东及法定代表人。现沈某起诉向甲公司追偿300万元。

【分歧】

第一种观点认为，沈某不享有追偿权。沈某在贷款尚未超期时向甲公司汇款，甲公司再开出转账支票向乙银行还款，对于乙银行而言，该笔贷款是由甲公司自行偿还的。因而，抵押权人乙银行并未实现抵押权，沈某行使追偿权的条件并未成就；沈某与甲公司之间应当形成新的借贷或不当得利法律关系。

第二种观点认为，沈某享有追偿权。本案案情不符合担保法第五十七条的规定，因而不应适用该条文裁判；沈某的行为属于第三人代偿，第三人代偿是否享有追偿权虽无明确法律依据，但依据公平原则应当赋予其追偿权。

【评析】

1.法律适用的难题

就上述第二种观点而言，我国当前立法确未提供可与本案案情丝丝入扣的条文，也无规定第三人代偿后可向债务人追偿的条文，但未穷尽法律规则时径以公平原则作为依据进行裁判有失妥当。就第一种观点而言，若严格按照文义解释方法，则担保法第五十七条确实不适用于本案情形，因为担保法第五十三条对抵押权的实现方式有明确的规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。”本案中，首先，沈某的打款行为发生于贷款期内最后一天，而非届满后；其次，沈某并未直接将款项交付银行，而是打入甲公司账户再由甲公司出转账支票向乙银行还款；再次，最关键的是乙银行并未向沈某主张抵押权，抵押物未受任何形式处分。若僵硬适用法律，严格依照逻辑对本案进行裁判，则因沈某的主张缺少法律依据，应当判决驳回其诉讼请求。但这样的裁判结果是否合理，能否令人信服就值得商讨。

2.裁判思路的选择

裁判案件有两种思路，即正向思路和逆向思路。对于多数案件而言均可使用正向思路——有明确的法律依据可资直接适用，法院在查明事实后即可进行三段论推理，得出正确裁判结论。但在另一些案件中，案件事实缺乏可直接适用的法律条文，或存在对所适用法律条文进行不同解释将导致不同裁判结果的情形，法官会在不同的裁判结果之间逡巡。此时，法官需要先行考量不同裁判结果各自会带来的影响，两害相权取其轻者，两利相权取其重者，确定裁判方向之后再去寻找法律依据进行裁判。这便是逆向的裁判思路。

设若沈某并未在贷款期限届满日主动将300万元打入甲公司账户，而是在贷款期限届满后银行催讨时方才打款，则关于沈某是否有权向甲公司追偿的争议势必少很多；设若本案中是贷款期限届满后，乙银行通过与沈某协商或经诉讼程序对抵押物进行折价、拍卖、变卖取得价款实现债权，则沈某享有追偿权自无疑义。

在该两种假定情形下，乙银行实现债权的过程显然消耗了更多的社会成本，拉低社会整体效率，而沈某则获得期限利益；相反，沈某放弃期限利益，在借款期限届满前即主动代偿，节约了社会资源，于整体福利有利。浪费社会资源的可获得追偿，有益社会整体福利的反而不能追偿，如此裁判显然对沈某不公平，对社会不效率。此外，司法裁判具有社会导向性，为倡导抵押人及时承担担保责任，司法应当适当侧重于保护抵押人的利益。为此，本案裁判应以保护沈某向甲公司的债权为宜。

3.裁判的方法

或有人认为，沈某的利益应当保护，但应以另行提起不当得利之诉方式实现。但实践中不当得利之诉一般仅适用于穷尽其他请求权基础仍不得救济的情形；而细考立法本意，本案完全可以通过扩大解释担保法第五十七条中规定的“实现抵押权”方式，支持沈某的追偿权请求。

抵押是一种以抵押物的价值担保债权实现的担保形式，抵押权人“实现抵押权”即是将抵押物的价值变现从而实现债权。虽然一般而言，所谓的抵押物价值是指抵押权人预计第三人愿意为抵押物支付的对价，抵押权人之所以愿意接受抵押是因为抵押物对其而言有价值。但不可忽略的是，抵押物对于抵押人而言同样具有价值，抵押人为保全对抵押物所有权有时也愿意支付对价。在债务人未履行到期债务时，抵押人之所以代偿所担保债务，原因正在于抵押人不愿失去抵押物所有权。这对于抵押权人而言，同样属于抵押物价值变现的一种形式。与传统形式相比，这种变现形式只是不需要抵押权人亲自动手，而是抵押人迫于法的威慑作用主动将抵押物价值变现交予抵押权人。形式固然有别，效果却相一致，将之认定为抵押权人实现抵押权的一种形式并无不可。因而，代偿符合实现抵押权要件，抵押人取得向债务人追偿的权利。

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