犯罪嫌疑人张某与李某2007年在北京打工时相爱，后结婚并育一子，2017年6月二人感情出现问题，李某向张某提出离婚，因财产分割问题未达成协议，协议离婚未果，李某也未向法院提起诉讼。2018年5月的一天，张某以离婚协议已经写好需要李某签字为由，将李某骗至其入住的宾馆房间，用匕首对李某进行威胁: 要么回家好好过日子，要么就将你杀了。李某因恐惧呼救，张某即用袜子堵住李某的嘴，又用胶带将李某的头嘴部缠绕几圈使其无法反抗后，脱掉李某的裤子，强行与李某发生了性关系。李某以去商场给孩子购买物品为由想摆脱张某的控制未果，后遇一熟人并寻机托其报警，公安机关对张某以涉嫌强奸罪刑事拘留。

分歧意见：

第一种意见：张某的行为不构成强奸罪。这是一起婚内强行与妻子发生性行为的行为，而在婚姻关系存续期间的性行为具有合法性，性权利是法律赋予丈夫和自己妻子，妻子和自己的丈夫过性生活的权利。合法的婚姻关系，产生夫妻之间特定的人身和财产关系，而同居和性生活是夫妻之间对等人身权利和义务的基本内容，张某与李某自愿登记结婚，就是对同居和性生活的法律承诺。因此，从法律上讲合法的婚姻关系不存在丈夫对妻子性权利自由的侵犯。相反，如果妻子与丈夫以外的男子发生性关系却构成对合法婚姻的侵犯。所以，张某与李某是在合法婚姻关系存续期间，张某采用暴力手段与李某强行发生性关系的行为，不属刑法意义上的违背妇女意志与妇女进行性行为，不构成强奸罪。

第二种意见：张某的行为构成强奸罪。在考虑婚内是否存在强奸行为时，不仅应当考虑婚姻这一客观事实，更应当从强奸行为的本质上去探讨，也就是在婚姻关系存续期间，丈夫实施的行为符合强奸罪的构成要件，即构成强奸罪。

笔者同意第二种意见，张某的行为构成强奸罪。婚内强奸也应认定为强奸罪，婚内强奸与一般强奸的主要区别在于婚姻关系的存在，即婚姻对性行为的一般方式具有保护作用。但是，当婚内性行为的方式明显超过法律对性行为的保护方式时，就应当认定是犯罪，李某因某种原因不愿与张某继续共同生活，拒绝与其进行性行为，在这种情况下，张某明知李某不愿与其发生性行为，却使用暴力手段排除反抗，强行与李某发生性行为，张某的行为构成强奸罪。

（1）侵犯的客体是李的性权利。作为妻子的李某是具有特定身份的妇女，其性的权利包括性要求权、性拒绝权与性自主权，三者内在统一于性的权利。从法律视角来看，张某实施的强奸行为侵犯了李某的性拒绝权，而性的拒绝权统一于性的权利，是性权利不可分的一部分。

（2）客观方面表现为，使用暴力手段，明显违背妻子的意愿而强行与其发生性关系的行为。张某使用的暴力手段与违背李某的意愿是主客观相统一的，张某的暴力手段是违背李某意愿这种主观意志的客观化表征，因此认定张某的暴力手段应该与违背李某的意志相联系，由于婚姻关系这一客观事实的存在，对暴力手段的认定应该强于一般强奸罪所使用的暴力手段。

（3）主体是特定的，即具有婚姻关系的丈夫，且具有行为责任能力。行为责任能力是指年满23周岁，精神健康，意志自由的男子。

（4）主观方面表现为直接故意，即在明知违背妻子意愿的情况下，仍然使用暴力手段强行与其达到性交的目的。

我国《刑法》第236条并没有将丈夫排除在犯罪主体之外，也就是没有否定丈夫成为强奸罪主体的可能性，将婚内强奸认定为强奸罪也就没有违背罪刑法定的原则，故张某的行为符合我国《刑法》第236条规定的情形，构成强奸罪。

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