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• 1、巨额财产来源不明,到底是什么意思,法律上怎么认定,怎么判罚?

巨额财产来源不明,到底是什么意思,法律上怎么认定,怎么判罚? (一)

优质回答【关健词】巨额财产来源不明罪 客观特征 罪名 举证责任 法定刑 自首

【摘要】在巨额财产来源不明罪的诸多争议中，其在客观方面的表现是行为人持有超过合法收入且来源不明的巨额财产，还是不能说明巨额财产的来源合法的行为，是其产生纷争之源，关系到该罪的罪名、举证责任、法定刑与自首等。笔者认为，本罪应属于持有型犯罪；将本罪的罪名确定为“非法持有来源不明的财产罪” 更为妥当；对本罪承担举证责任的主体应是司法机关而不是被告人；适当提高法定刑，本罪也存在自首的形态。

我国刑法第三百九十五条明确规定巨额财产来源不明罪是“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴”。规定巨额财产来源不明罪是为适应惩治国家工作人员贪污受贿等腐败犯罪的需要而规定的一种新型犯罪。但是，本罪自设立以来，无论是在理论界还是司法实践中，对该罪的客观特征、罪名确定、证明责任、法定刑、是否存在自首等问题一直存在较大争议，直接影响了该罪在打击、防范国家工作人员贪污、受贿、走私等犯罪方面所应发挥的重要作用。本文拟谈点粗浅的认识，以期对司法实践能有所裨益。

一、巨额财产来源不明罪的客观特征

关于巨额财产来源不明罪的客观构成要件，说法很多，代表性的观点有两种：一是主张本罪客观方面表现为国家工作人员不能说明其明显超过合法收人的巨额财产来源合法的行为，即该罪的本质特征在于行为人不能说明来源合法这一行为。而这一客观要件应具备两方面内容：首先是国家工作人员的财产或者支出明显超过其合法收人且差额巨大的事实，然后是本人不能说明其财产来源的合法性行为。(1)该观点即为不作为犯罪论，论者认为：本罪是对行为人“拒不说明”财产来源的不作为行为的惩处，针对“国家工作人员持有明显超过其合法收人的巨大差额财产”的不法状态的存在，法律授权检察机关“可以责令”作为具有财产申报义务的特殊主体“说明来源”，只要进行了说明，不管来源是否合法，均不构成该罪；相反，若“拒不说明”就意味着是不履行法定义务的不作为，这里的“不能说明”正是构成本罪的实体要求，而非举证行为，因而本罪的举证责任并未倒置。

第二种观点主张巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪，其在客观方面的表现是行为人持有（或拥有）超过合法收人且来源不明的巨额财产，其本质特征在于行为人持有（或拥有）来源不明的巨额财产的行为，而不是不能说明巨额财产的来源合法的行为。论者认为：刑法第三百九十五条“第一句已表明了此罪的基本要件，即（国家工作人员）持有（或拥有）超过合法收人的巨额财产”，而“法条所写‘可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的’，是工作程序，决非实体上的犯罪构成要件。而且从本质上看，这是多余的。”(2)

从这两种观点的对立中可以看出，问题的关键在于如何理解司法机关可以责令说明来源而行为人不能说明来源合法这一条件在本罪构成中的地位，即它是一种程序性的条件还是本罪的实体条件。笔者认同第二种观点，即主张巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪，其在客观方面的表现是行为人持有（或拥有）超过合法收人且来源不明的巨额财产，其本质特征在于行为人持有（或拥有）来源不明的巨额财产的行为，而不是不能说明巨额财产的来源合法的行为。司法机关责令说明来源而行为人不能说明来源合法的过程，在本罪中只是一种程序性条件而非实体条件。

以不能说明明显超过合法收人的巨额财产的来源合法作为本罪的客观构成要件，不符合立法精神。国家法律规定巨额财产来源不明罪，其立法精神是：严密法网堵塞漏洞，使犯罪分子受到应得处罚。其理由如下：

从实践层面看，80年代国家实行改革开放后，经济迅速发展，但由于一些必要的行政措施和有效的监督制约机制没有随之健全，因而没能及时有效地防止和抑制在新形势下滋生出来的消极因素的蔓延和发展，伴随着国家工作人员贪污、受贿、走私等犯罪的蔓延，一种奇怪的现象出现了，正如全国人大常委会原副委明员长王汉斌同志所指出的：“近几年，国家工作人员中出现了个别财产来源不明的暴发户，或者支出明显超过合法收人，差额巨大，不是几千元。而是几万元、十几万元，甚至更多，本人又不能说明财产的合法来源，但有的很难查清具体犯罪的事实，因为没有法律规定，不好处理，使罪犯逍遥法外。”(3)为了解决司法实践中存在的问题，堵住犯罪分子可以利用的空隙，打击犯罪，1988年全国人大常委会出台了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）规定了巨额财产来源不明罪。设立本罪的目的是避免以非法手段获取财物的国家工作人员由于证据不足而逃脱法律制裁，同时也是为了维护国家工作人员职务行为的廉洁性。

从理论的层面看，修订刑法分则条款修改方面的一个重要特色是在规定普通法条的基础上，极力扩展特殊法条的内容和范围。普通法条与特殊法条的适用遵循特殊法优于普通法的原则。即在有特殊法条时适用特殊法条，无特殊法条的则适用普通法条。巨额财产来源不明罪相对于贪污、受贿、挪用公款等罪属于普通法条，而贪污、受贿、挪用公款等罪相对于巨额财产来源不明则为特殊法条。因此，对明显超过合法收人或支出的巨额财产，如果能够查清是采取贪污、受贿、挪用公款等非法方式获取的，那么就直接适用贪污、受贿、挪用公款等罪定罪处罚；如果不能查清采取何种具体非法方式而又能够证明以非法方式获取的，则适用具有普通法条意义的巨额财产来源不明罪处罚。因此，增设巨额财产来源不明罪的重要意义，就是阻止任何以非法手段获取巨额非法财产的行为由于证据不足而逃避法律的制裁，从而有利于保证国家工作人员为政清廉，并为惩治有关财产来源不明的犯罪提供了基本依据和锐利武器。(4)

从司法的实践看，司法机关对于国家工作人员的私人财产并不实行主动的普遍性调查，侦查程序一般是基于存在贪污贿赂等相关犯罪线索的前提下才启动的，调查目的是收集行为人贪污贿赂等犯罪行为的证据，由于贪污贿赂等犯罪极强的隐蔽性和侦查手段的欠缺给司法机关的调查取证带来障碍，司法机关在有限期限内无法收集到非法所得的确凿证据，即使查获了特定主体拥有的具有贪污受贿等重大犯罪嫌疑的巨额财产，行为人也往往不交代其非法所得来源，意图通过对抗侦查造成定罪处理的困难。对此类有严重社会危害性的行为不绳之以法，无助于遏制高发案率的贪污贿赂等犯罪的气焰，而易激起公众不满，势必扩张这种财产来源不明状态所带来的社会危害性。若用贪污贿赂等罪来定性又显然违背“罪刑法定”和“疑罪从无”原则。如果这时要求司法机关必须查清非法行为，必然会使案件久拖不决。在此情况下，立法出于打击策略的考虑，另辟蹊径，采用法律推定的手段来降低了司法证明难度，设立“巨额财产来源不明罪”，即针对行为人拥有被推定为非法财产的持有状态定罪，达到既不破坏刑法原则又不放纵犯罪的双重效果。

同时，如以拒不说明巨额财产的合法来源作为巨额财产来源不明罪的客观方面，实践中就会出现这样一个问题：证明行为人无法说明来源要比查证行为人获取巨额财产的具体犯罪行为容易得多，这样，在查处国家工作人员贪污、贿路等犯罪时，侦查人员发现国家工作人员的财产或支出超过其合法收人且数额巨大，往往不是先积极地收集能够证明行为人获取巨额财产的具体犯罪行为的证据，在用尽一切侦查措施仍无法查清这些具体犯罪行为时才考虑适用本罪，而是一开始即责令行为人说明巨额财产的合法来源，一旦行为人无法说明来源，就以本罪处罚。(5)同时由于本罪的处罚要比贪污、贿赂等犯罪轻得多，行为人就会避重就轻，极力追求以本罪处罚。这一方面养成了司法人员执法的惰性，另一方面也使得犯罪嫌疑人积极追求轻罚而规避法律，违背了该罪的立法精神。

由此可见，将巨额财产来源不明罪作为持有型犯罪符合刑法设置本罪的立法目的。本罪立法的本意就是为了不使以非法手段获取财物的行为人由于证据不足而逃脱法律制裁所采取的一项立法救济司法的权宜之计。这种权宜之计既是刑事司法的无奈之举，也不失为必要之举，其有利于严密刑事法网，严惩贪污腐败分子，乃人心所向，同时也有助于刑事司法的实际操作。

二、巨额财产来源不明罪的罪名问题

对此罪应当确定为何种罪名，刑法学界一直没有停止过争议，先后提出的罪名有:1.非法得利罪；2.非法所得罪；3.巨额财产来源不明罪；4.拥有不能说明之财产罪；5.拥有来源不明的巨额财产罪；6.隐瞒巨额财产来源罪；7.拒不说明巨额财产真实来源罪；8.巨额财产来源非法罪。(6)1988年10月最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合颁发《关于全国人大常委会两个（＜补充规定＞中有关几类案件管辖问题的通知＝，1993年10月最高人民检察院颁发《关于认真查办巨额财产来源不明犯罪案件的通知》，这两个具有司法解释效力的文件均采用 “巨额财产来源不明”作为立案侦查的案件名称。1997年12月9日最高人民法院发布的《关于执行＜中华人民共和国刑法＞确定罪名的规定》以及1997年12月25日最高人民检察院颁发的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》，均将刑法第三百九十五条第一款之规定明确为巨额财产来源不明罪。这些规定对消除司法实践中使用该罪罪名的混乱情况，确实起到了积极的作用，但这并不表明巨额财产来源不明罪这一罪名就是科学的。究竟应如何科学、准确地确定刑法第三百九十五条第一款规定的罪名，仍有探讨的必要。

罪名，作为犯罪的名称，其确定的基本原则应为合法、科学。合法性原则，是确定罪名的“最基本的、最重要的原则，其他原则是由它派生出来的。”(7)但法学界对合法性原则的含义有不同的理解：一种观点认为“所谓合法性，是指所定罪名要符合刑法分则条文的规定，而不能凭空杜撰罪名”；(8)另一种观点则认为，合法性 “即使用和表达罪名要以刑法分则具体犯罪条文的规定为依据，符合法条的原意”；(9)而第三种观点则认为“所谓合法性，是指确定罪名要以刑法的规定为依据，符合立法精神”。(10)

笔者认为，强调罪名符合刑法分则条文的规定是对的，但仅用这一点来理解罪名确定的合法性原则是片面的和机械的。确定罪名不是简单的白描，而是要在更高的层次上来进行，要有准确的概括。而仅仅通过法条条文分析原意来确定罪名，既不可能准确也是难以实现的。因为“立法原意是什么，并不是十分明确的问题”，而且“刑法一经制定，它就是一种客观存在，与立法原意产生距离。⑾上述第三种观点强调法条的实质，以便准确确定罪名，这种表述是比较准确的。因为立法原意和立法精神是不同的概念，“第一，刑事立法精神是从宏观方面而言的，主要是指立法机关在进行刑事立法时所遵循的指导思想和原则，这些指导思想和原则不通过各个刑法条文具体地表现出来；而刑事立法原意则是从微观方面而言的，是指具体刑法条文的具体意思。第二，刑事立法精神主要制约刑事立法活动；而理解刑事立法原意的意义，主要表现于守法和执法的活动上。⑿因而要较好地理解刑法条文，离不开对立法精神的把握。

科学性原则是指罪名的确定必须鲜明地反映具体犯罪的性质和基本特征，反映出此罪与彼罪的区别。⒀笔者认为，贯彻科学性原则，不能将反映犯罪行为次要的、非本质特征的罪状当作罪名使用。如将刑法第三百九十五条第一款规定的行为确定为巨额财产来源不明罪就不能反映该罪行为的基本特征，因为，如前所述，巨额财产来源不明是对刑法第三百九十五条第一款规定的行为的一部分的简单归纳，其反映的犯罪行为是次要的和非本质的。

综上，根据确定罪名的合法性原则和科学性原则，应将刑法第三百九十五条第一款确定的巨额财产来源不明罪罪名改为“非法持有来源不明的财产罪”。因为：第一，以“非法持有来源不明的财产罪”作为罪名，立法者对该种犯罪行为的否定性评价显而易见，这同适用“巨额财产来源不明”概念本身所含合法与非法界限不清形成明显对照。第二，非法持有来源不明的财产罪涵盖有非法获取巨额财产犯罪行为方式，而“巨额财产来源不明”概念则缺少这样一种能够描述犯罪行为方式且在罪名中起核心作用的动词。因为“罪名，它是对犯罪本质特征高度的、科学的概括，而犯罪首先是一种行为而不是一种状态，因此，罪名实际上是对某种被刑法所禁止之行为的本质概括。也正因为如此，罪名首先得体现的是犯罪的行为性。”⒁因此，以“非法持有来源不明的财产罪”作为该罪的罪名，一方面反映出了巨额财产来源不明的性质，另一方面也体现了犯罪的行为性，有利于准确把握国家为惩治国家工作人员犯罪，严密法网、严格刑事责任的立法精神。

三、巨额财产来源不明罪的证明责任问题

法条规定国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，为此，有些人就认为当检察机关收集到足够证据证实某国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入时，由于我国没有制定严格的申报财产的法律，犯罪嫌疑人没有说明自己财产来源的义务，刑法规定的“责令说明来源” 使举证责任转移到嫌疑人身上，即他必须说明差额部分的来源是合法的，若不能说明，差额部分以非法所得论，这就导致了举证责任倒置。而在我国刑事诉讼中，理论上一般认为嫌疑人、被告人都不负举证责任，如让行为人承担证明责任是和无罪推定原则相左的。

笔者认为，该罪的设立的确减轻了公诉机关的证明责任，但并没有改变证明规则，即仍然由公诉机关举证，而不是举证责任的倒置。在巨额财产来源不明的案件中，对构成该罪具有决定作用的，是行为人持有巨额财产而没有合法来源或“不能说明”合法来源的行为。在巨额财产来源不明罪的认定中，首先由司法机关查证合法收入与不明收入的差额巨大，并查明是否系其他犯罪所得，这个阶段嫌疑人当然可以进行辩护，司法机关查不清楚时，按照刑法规定，可以责令说明。但是，行为人的这种说明行为不同于举证责任。

首先，从履行时间上看，“举证责任倒置”是指对司法机关的指控，行为人认为这一指控不能成立的，有提出反驳主张的义务并承担举证责任。⒂可见，行为人承担举证责任是在事先存在司法机关指控的情况下进行的，而本罪的说明行为是在司法机关尚未提出指控的情况下进行的，行为人能否说明影响到随后司法机关能否对其提出指控。其次，从履行程度上看，行为人承担举证责任，需要提供证据证明案件事实，而本罪行为人只需说明其财产的明确来源，无需提供任何其他的证据材料来证明其说明的真实性。这种说明的真实与否仍然需由司法机关证明。最后，从不履行的后果看，在举证责任倒置的情况下，行为人不履行举证责任，必然承担败诉的法律后果，行为人将因此承担刑事责任。而在本罪中，行为人不履行说明义务并不必然承担败诉法律后果。可见，在巨额财产来源不明案中，嫌疑人只需说明其财产的明确来源，无需提提供证据证明其说明的真实性，司法机关对说明的真实与否承担证明责任，在司法机关没有证据否定说明真实性的情况下，不能对被告人定罪。

四、巨额财产来源不明罪的法定刑问题

刑法第三百九十五条规定，构成巨额财产来源不明罪，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。无论在理论上还是社会上普遍认为本罪的法定刑偏轻，有放纵腐败犯罪之嫌。在本罪的法定刑设置问题上，将本罪作为不作为犯罪还是持有型犯罪得出的结论是截然不同的。若将本罪作为不作为犯罪，着眼点主要在行为人对其说明义务的违反，而不在于其非法财产的状况或非法取得行为。行为人不应因其不履行说明义务而承担过重的刑事责任。因此，刑法关于本罪法定刑的设置是合理的。若将本罪作为持有型犯罪，着眼点主要在行为人持有来源不明的巨额财产。行为人所持有的巨额无法解释的财产，在很大程度上是贪污、受贿所得，侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，使公众对政府失去信心，其社会危害性是相当严重的，应设置较高的法定刑来抗制这种犯罪行为。但是，从刑法所设置的法定刑来看，既不能满足惩治犯罪、表达社会正义观念、恢复社会心理秩序的需要，又不能达到预防犯罪、实现社会功利观念、维护社会法律秩序的目的，某些情形下甚至成为贪官污吏逃避刑事制裁或妄图减轻刑事制裁的避风港。因此，笔者倾向于加重本罪的法定刑。理由如下：

从罪刑相适应原则出发法定刑应该加重。巨额财产来源不明罪之所以屡屡发生且数额特别巨大，并非财产总是真的来源不明，而在很多时候是行为人想借本罪逃脱更为严厉的处罚。巨额财产来源不明罪的成立，可能是行为人在主观上知道通过贪污、受贿等途径获取而故意隐瞒、拒不说明，贪污、受贿罪的成立则不存在这种情形，故前者的主观恶性较之后者要大，当然社会危害也大，按照罪刑相适应原则，法定刑理应重些。

五、巨额财产来源不明罪自首问题

对巨额财产来源不明罪自首认定有两种相反的观点。一是肯定说。该观点认为，巨额财产来源不明罪存在自首的情形。由于本罪是一种特殊形式的案件，因而对行为人自首的认定具有特殊性。即巨额财产来源不明罪本身不存在自首，但是巨额财产来源不明案行为人可以因交代获取巨额财产的犯罪情况而成立自首。具体地说：巨额财产来源不明案行为人自首的认定，应以其获取巨额财产的行为构成犯罪为前提。行为人不论是在被认定为巨额财产来源不明罪前或者是在服刑期间，交代了巨额财产的犯罪来源，都应认定为自首，并依法予以从轻、减轻处罚或免除处罚。二是否定说。该观点否认巨额财产来源不明罪存在自首的情形。因为该罪是一种特殊的犯罪，只有不作为才能构成，即拒不说明巨额财产的合法来源。

笔者认为，根据刑法总则规范适用于所有刑法分则情形的原理，巨额财产来源不明罪应该存在自首，但是，由于本罪是一种特殊的犯罪，其自首也具有特殊性。刑法第六十七条规定了两种自首，即一般自首和以自首论的特别自首。一般自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。特别自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。不论是一般自首还是特别自首，都有可能存在于巨额财产来源不明罪的行为人中。在巨额财产来源不明罪的一般自首情形中，“如实供述自己的罪行”应当有其例外情形，即当行为人只要在投案之后讲明自己有来源不明的巨额财产的，就应当认定为如实供述自己的罪行，而不能要求其供述出财产的真实来源，否则就会从根本上否定本罪存在自首的情形。在巨额财产来源不明罪的特别自首情形中，只要是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的自己有来源不明的巨额财产的罪行，应以自首论。

通过上文，我们已经深刻的认识了巨额财产来源不明罪缓刑，并知道它的解决措施，以后遇到类似的问题，我们就不会惊慌失措了。如果你还需要更多的信息了解，可以看看酷斯法的其他内容。

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