裁判要旨

经营主体对特定领域的经营权是一种特殊的商业资源，其他经营主体在对该特定领域经营权无任何权利来源的情况下，利用该项特许经营权进行商业宣传，使消费者误以为其具有该项特许经营权，在提高其商业竞争优势的同时，使真正拥有该项特许经营权的经营主体面临商誉贬损的风险，该种行为应属于反不正当竞争法第八条规定的虚假宣传行为。

案情

北京金日恒升科技有限公司(以下简称金日恒升公司)成立于2008年3月，经营范围包括科技开发、发布广告等，2016年、2017年其分别在第35类服务上注册了第15817694号“酷媒”文字商标、第19969410号“金日酷媒”文字商标，核定使用服务均为广告、广告宣传等，且在有效期范围内。金日酷媒文化传媒集团有限公司(以下简称金日酷媒公司)成立于2013年5月，经营范围包括广告的策划、设计、发布与代理等。2013年金日恒升公司(甲方)与金日酷媒公司(乙方)曾签订地铁隧道媒体项目战略合作协议，约定甲方对乙方提供技术支持并以合作价提供隧道媒体设备，由乙方对甲方所授权城市进行投资建设，双方以合作价进行广告业务交流，并确定了合作范围，甲方在北京、上海等六座城市已有成熟的建设规划，由甲方自行开发建设，合同限期为三年，合作期满前一个月双方就是否继续合作另行协商签约。合同到期后并未续签。2018年10月金日恒升公司向公证处申请证据保全，公证书显示金日酷媒公司在其官方网站上印有“ ”“ ”，并发布其公司介绍及项目介绍等，且印有“兰州地铁”“北京地铁”“天津地铁”“西安地铁”字样。

金日恒升公司认为金日酷媒公司构成商标侵权及不正当竞争并诉至法院，请求停止侵权、消除影响并赔偿含合理费用在内的经济损失7.5万元。

裁判

陕西省西安市中级人民法院经审理认为，金日酷媒公司不构成商标侵权，但其在网站宣传上使用“北京地铁”“天津地铁”构成不正当竞争，判决其赔偿金日恒升公司经济损失(含合理支出)10000元，驳回金日恒升公司其余诉讼请求。

双方不服提起上诉。陕西省高级人民法院经审理后判决驳回上诉，维持原判。

评析

虚假宣传是反不正当竞争法规制的重要行为之一。2018年新实施的反不正当竞争法对虚假宣传进行了较大幅度的修改，在整合旧法相关法条的基础上明确界定了虚假宣传行为的具体方面及法律责任等。反不正当竞争法第八条规定:经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。据此规定，虚假宣传行为包括了虚假型宣传行为、误导型宣传行为和帮助型宣传行为。尽管三种行为的具体表现有所不同，但在虚假宣传的认定方面应有共同的、普适的标准，笔者认为在审判实践中应着重考量以下因素:

一是审查此类案件诉讼主体资格的问题。针对反不正当竞争法第八条进行起诉的主体应是与虚假宣传行为可能造成的结果存在因果联系的企业。本案的双方当事人经营范围均与广告业务有关，且金日恒升公司拥有在北京等地铁上投放广告的独家经营权，其曾与金日酷媒公司签订的战略合作协议即可以证明，二审期间提交的与第三方签订合同的诸多证据亦佐证了其权利来源基础。因此，金日酷媒公司在其官方网站上标识“北京地铁”的行为可能损害金日恒升公司的权利，金日恒升公司作为原告的诉讼主体资格适当。

二是厘清宣传的内容是否是与商品或服务的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等有关的虚假或误导性信息。反不正当竞争法中的经营主体是包括商品和服务提供者在内的经营者，因此该法第八条中的商品应为广义上的商品，亦包含了服务。市场经济活动中，经营者应对自己提供的商品或服务进行客观、准确的宣传，不得超越商品或服务本身而作出虚假或引人误解的宣传，使消费者受到误导。本案中，金日恒升公司获得了在北京等地铁上投放广告的独家经营权，该经营权是一种专有的、难以被他人再次获得的特殊经营资源。金日酷媒公司在与金日恒升公司终止战略合作协议后，丧失了在北京等地铁上投放广告的经营业务，但其仍然在官方网站上作出了与其服务范围不符的宣传，使自身服务功能失真，导致消费者误认为其仍然具有在北京地铁上进行广告投放的经营权。

三是分析此种虚假宣传行为是否足以达到欺骗、误导消费者的程度，从而影响了市场的公平竞争。由于本案所涉服务是一种特殊的商业专有服务，与日常生活中商品或服务的消费者范围有所不同，本案的消费者应为有意向购买该服务的相关公众。金日酷媒公司不当使用了金日恒升公司所拥有的独特经营优势，从而作出了扩大自身服务范围的虚假宣传，使得有此种需求的相关公众产生了该公司亦可以从事此项专有服务的误认，从而增加了选择与该公司进行交易的几率。而对于金日恒升公司而言，金日酷媒公司的虚假宣传行为，人为地提高了其在市场经营中的竞争优势，变相使金日恒升公司面临客户资源减少、商誉贬损的风险，扰乱市场竞争秩序，故金日酷媒公司的行为违反了反不正当竞争法第八条的规定，应向北京金日恒升科技有限公司承担相应的责任。

本案案号:(2018)陕01民初2363号，(2019)陕民终728号

案例编写人:陕西省高级人民法院 宋小敏 卢建莉

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