来源于法律适用 ，作者谢勇

谢勇，最高法院民一庭二高法官，法学博士，经济学博士

摘要

消费惩罚性赔偿制度引入我国以来，就面临着是否支持“知假买假”者提出的惩罚性赔偿请求的争议，并引发了对惩罚性赔偿责任构成要件、适用规则、制度完善等问题的争鸣探讨。在消费惩罚性赔偿责任构成要件层面，应从惩罚性赔偿制度功能出发，分析不同消费领域惩罚性赔偿责任的构成要件，解决消费欺诈认定标准、食品安全标准范围和标签说明书瑕疵认定、假药劣药认定等问题。在消费惩罚性赔偿责任适用规则层面，应明确惩罚性赔偿责任与补偿性赔偿责任可分别独立适用，当消费欺诈惩罚性赔偿责任与产品质量惩罚性赔偿责任竞合时，消费者可择一适用但不能主张同时适用。在消费惩罚性赔偿责任制度完善层面，我国应通过设定弹性赔偿规则，将经营者主观过错、损害大小、行为危害、获利情况、采取补救措施等 作为确定惩罚性赔偿金额的考量因素，构建“罚过相当”的消费惩罚性赔偿制度。

关键词

消费者权益保护惩罚性赔偿知假买假罚过相当侵权行为

一、制度引进与适用问题

（一）惩罚性赔偿责任的制度演进与在我国的发展

民事赔偿责任以补偿性为原则、惩罚性为例外，但民事惩罚性赔偿责任制度却有十分悠久的历史。关于惩罚性赔偿的制度渊源可追溯至《汉谟拉比法典》，后世的诸多记载中亦包含了惩罚性损害赔偿，诸如印度教的《摩奴法典》。在罗马市民法中亦出现了惩罚性赔偿，例如在盗窃处罚方面，罗马法规定窃贼需要向被盗之人交付4倍于被盗物的价值的罚金，而现代意义上的惩罚性赔偿则发源于英国、兴起于美国，部分大陆法系国家和地区亦受其影响，在消费等领域引入惩罚性赔偿制度。

在英国，具有历史性发源代表的惩罚性赔偿案例是1763年发生的Wilks v.Wood案。该案原告Wilks因在The North Briton 报纸上发表了批判政府的言论而被逮捕，Wilks被无罪释放后，以法官签发的逮捕搜查令未明确被逮捕之人的姓名为由对当时的执法人员提起诉讼，原告最终胜诉，获得“惩戒性损害赔偿”（exemplary damages）。“惩戒性损害赔偿”一词的使用，承认了陪审团可以合法地作出过高的赔偿金的裁决。该案的首席大法官Pratt指出，陪审团有权判决超过所受伤害的损害赔偿，损害赔偿的目的不仅是对受害人的补偿，也是对有罪者的惩罚，以阻止今后再发生此类行为，同时也表明陪审团对此类行为的憎恶。此后，惩罚性赔偿被广泛应用于英国各地的各类侵权案件之中。

美国在英国确立惩戒性损害赔偿原则后不久就引入这一制度。其第一起惩罚性赔偿案件是发生在1784年的Genay v.Norris案。该案中原告因喝了被告加入斑蝥的酒而遭受损害，后原告起诉至法院，主审法官认为被告给原告造成了巨大伤害，应承担惩罚性赔偿责任。具体到消费领域，在较长时间内，惩罚性赔偿制度并未得到广泛适用。直到二十世纪八十年代初期，惩罚性赔偿才在美国开始被普遍适用在消费者侵权、产品责任与商事侵权领域。美国关于产品责任的惩罚性赔偿案件可追溯到1852年的Fleet v.Hollenkemp案，在该案中，法官认为，药剂师有义务了解他出售的药品的特性，他和他的助手要对因处方配制不当而受到伤害的人承担责任，他不能通过证明自己在配制药品时格外小心谨慎而免于承担责任。该案表明，在因人身伤害提起的诉讼中，陪审团可判给惩罚性损害赔偿。另一个具有代表性的案件是Standard Oil Co.of Kentucky v.Gunn案，该案表明一方违反合同义务提供不符合约定的机油导致对方受损，提供方须承担惩罚性赔偿责任。而在1967年发生的Toole v.Richardson-Merrell Inc一案更具代表性，原告因使用被告制造和销售并由其医生开具处方供原告使用的药物而遭受损害，被告明知该药具有副作用却未告知原告，导致原告因药物副作用而遭受损害，法院判被告承担惩罚性赔偿责任。该案使得惩罚性赔偿在产品责任领域被广泛认可。总体而言，二十世纪六十年代惩罚性赔偿在产品责任领域的适用较少，直到二十世纪八十年代初，惩罚性赔偿才在产品责任领域大规模适用，但随着惩罚性赔偿适用范围的扩大，与之相关的争议也逐渐增多。有学者指出，惩罚性赔偿应在合适的产品责任案件中适用，而非适用于所有案件。同时，消费惩罚性赔偿制度也向其他国家和地区传播。例如，韩国、我国台湾地区都对消费领域惩罚性赔偿制度作了规定。

惩罚性赔偿制度在德国、法国、葡萄牙等大陆法系国家则未获得认可。现代德国民法只规定作为侵权行为之法律后果的损害赔偿，这一损害赔偿不能使被侵权人从损害中获利。公法与私法的分野，成为了德国民法接受惩罚性赔偿的阻碍。《德国民法典》草案并未德国法逐步形成的依过错类型计算损害赔偿额的体系。立法者认为，这一体系无论从道德内涵还是立法视角（刑事）上都与已建立的损害赔偿法有所不同，应当严格限制在刑法中，而不适用于不法或过错行为的民事后果。德国联邦最高法院亦否定在民法中适用惩罚性赔偿的可能性，强调补偿理念作为损害赔偿法基础的唯一性。惩罚性赔偿不仅不存在，甚至违反德国民法基本价值理念。《德国民法典》第249条中关于补偿性损害赔偿的一般规定旨在恢复没有损害事件发生时的状态，其目的仅在于补偿。从本质上讲，它是一种非情感性的核算项目，只关注受害方及其损害。侵权人及其过错程度、动机、是否从损害中获利等问题都被完全忽略。法国现行法律体系中亦不存在惩罚性赔偿制度，只有在民事诉讼中有针对虚假诉讼的类似惩罚性赔偿，称为民事罚金。这与我国民事诉讼法上的罚款责任相对应。葡萄牙民法上损害赔偿都以产生损失为前提，坚持填平原则，无惩罚性之考量。

在我国，1993年制定的《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第49条，系我国最早引入惩罚性赔偿制度的法律条文。该条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当支付消费者购买商品价款或者接受服务费用1倍的惩罚性赔偿金。”2003年修订的《消费者权益保护法》中，将消费欺诈惩罚性赔偿金额确定为商品价款或者服务费用的3倍，并明确最低赔偿额为500元。2009年制定的《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第96条则规定了生产者或销售者承担价款10倍的惩罚性赔偿责任。2015年修订《食品安全法》时在价款10倍的基础上规定消费者还可选择适用损失3倍的惩罚性赔偿责任，并明确最低赔偿金额为1000元。2019年修订《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）时，亦增加了惩罚性赔偿责任的规定，赔偿金额的计算方式与《食品安全法》相同。惩罚性赔偿制度在我国的适用，一方面推动了实践纠纷的解决，另一方面也引发不少问题和争议。

（二）我国消费惩罚性赔偿规定适用中存在的问题及成因

当前，我国消费惩罚性赔偿规定适用过程中面临的最大问题之一在于：对“知假买假”人提出的惩罚性赔偿请求，是否应予支持。司法、执法和社会各界对本问题已然形成截然对立的两种观点。支持的观点认为，这有利于净化市场、保护群众生命健康安全。不支持的观点认为，“知假买假”人以牟利为目的不属于消费者，多以标签瑕疵等非实质问题进行起诉，不仅不能达到维护食品安全的政策目标，反而有的打假人敲诈勒索，恶化营商环境，大量知假买假案件涌入行政机关、司法机关，浪费公共资源。争议产生的根本原因来自三个方面：

一是不符合食品安全标准的食品不等于不安全食品，假药、劣药未必都会对人体健康造成损害。一方面，就食品安全标准而言，我国食品安全标准经历了从“九龙治水”到整合统一的过程，从约5000个食品安全标准删减整合到1400多个食品安全标准。市场主体难以全面掌握全部食品安全标准。经营者面临的一个困难就是其对食品安全知识的掌握不如“知假买假”者，面对“知假买假”者所提的赔偿请求和理由，小型商超等经营者往往“信心不足”。另一方面，不符合食品安全标准也不等于食品不安全。有的食品虽然违反生产经营过程的卫生要求或者标签不符合规定，但食品本身是安全的。例如，进口食品没有中文标签，但食品本身可能是安全的；普洱茶刚过质保期，但茶本身安全且有的消费者认为口感更好。这导致经营者、消费者甚至法律工作人员对支持“知假买假”的效果产生质疑。

“假药”未必都会损害消费者生命健康。例如，《药品管理法》（2015年修订）第48条规定：“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”按假药论处。但是有的未经批准进口的“假药”对患者尤其是经济困难患者治病确实产生了积极作用。2019年修正《药品管理法》时删除了这一规定。但这导致对进口食品的惩罚性赔偿责任条件比进口药品更低，与普通群众的公平正义观不相符。实践中，传统中药、民族药等也面临类似问题。

二是食品药品惩罚性赔偿责任构成要件尚需完善。食品药品领域惩罚性赔偿制度的法律依据分别来源于《食品安全法》和《药品管理法》。这两部法律主要是行政管理法，直接将行政管理标准用作私法上的裁判标准，将当事人过错程度、行为危害大小、损害后果大小等因素都排除在认定惩罚性赔偿责任大小的因素之外，使裁判结果有时不能在私法上实现个案公平正义。

三是惩罚性赔偿规定缺乏灵活性。《食品安全法》和《药品管理法》规定惩罚性赔偿标准均为价款10倍或者损失3倍，不足1000元的赔偿1000元。人民法院没有依据案情进行裁量的权利。加之不符合食品安全标准的食品和假药、劣药是否会损害人体健康、会在多大程度上损害人体健康的情况亦不相同。严格适用上述规定不能实现罚过相当的目标。实践中，有的裁判为追求个案公平直接在价款10倍以内判决惩罚性赔偿金。

无论中外，消费领域惩罚性赔偿制度都呈现出赔偿金额提高和适用领域扩大的特点。与此相应，关于惩罚性赔偿制度的争议也不断增加。国外的争议焦点在于消费惩罚性赔偿制度合法性，赔偿金额及其计算标准是否合理。在美国，立法机关、法院和学者在惩罚性赔偿金是否合法上存在争议，批评者呼吁废除该制度，支持者则认为应该采用更加明确的标准对惩罚性赔偿进行控制。法院和立法机关虽然承认惩罚性赔偿在某些产品责任案件中适用是适当的，但也在试图制定标准，以确保惩罚性赔偿的判决是公平合理的。在产品责任诉讼中，反对者认为，严格的产品责任本身就已经产生了巨大的阻吓作用，惩罚性赔偿的成本实际上转嫁给了产品的消费者，因此，产品制造商感觉不到威慑。此外，陪审团不能正确计算惩罚性赔偿金额。陪审团通常缺乏以任何一致和连贯的方式评估惩罚性赔偿金额的能力，因为法院未能就陪审团在评估惩罚性赔偿金额时应考虑的因素提供足够的指导。惩罚性赔偿的支持者认为，惩罚性赔偿是保护公众免受制造商伤害的重要手段，惩罚性赔偿旨在抑制那些可能试图牺牲公共安全以换取利润的公司。总之，支持惩罚性赔偿的观点认为惩罚性赔偿的适用并未阻碍经济发展，其适用并未失去控制。我国关于消费惩罚性赔偿制度的争议则集中在是否支持“知假买假”，以及是否需要建立更为灵活、能够实现“罚过相当”目标的赔偿金计算规则。在美国反对声音担忧的是其惩罚性赔偿责任太过灵活，缺少明确规则；在我国反对声音则是惩罚性赔偿责任缺乏灵活性，过于刚性的制度容易被人滥用，也难以实现个案公平的效果。支持者则认为惩罚性赔偿制度可弥补补偿性赔偿之不足，可通过设置灵活规则对现有制度进行完善。我国关于消费惩罚性赔偿责任正反双方的理由与国外关于惩罚性赔偿制度存废争议双方的理由颇为相似。其背后反映的都是消费者利益与经营者利益如何平衡、如何实现公正的问题。这些争议对于消费惩罚性赔偿责任的构成要件、适用规则产生了影响，并引发了如何进一步完善我国消费惩罚性赔偿制度的探讨。

二、消费惩罚性赔偿责任构成要件

确定消费惩罚性赔偿责任构成要件是正确处理此类案件的基础。在美国，产品责任适用惩罚性赔偿的要件主要包括三个方面，分别是产品进入市场时生产商明知产品存在缺陷；产品在进入市场后被发现存在缺陷，但生产商并未进行提醒或召回产品；生产商漠视消费者的自尊和安全。《美国侵权法重述（第2版）》第908条亦规定了惩罚性赔偿可以针对因被告的邪恶动机或其莽撞地无视他人的权利而具有恶劣性质的行为做出。即主观上的故意和重大过失是承担惩罚性赔偿责任的前提条件。我国消费惩罚性赔偿责任包括消费欺诈惩罚性赔偿责任和产品质量惩罚性赔偿责任两种类型。消费欺诈惩罚性赔偿责任规定于《消费者权益保护法》第55条第1款，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当承担消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍的惩罚性赔偿责任，如果增加的惩罚性赔偿金额不足500元的，最低赔偿金额为500元。该款规定确立了“退一赔三”的惩罚性赔偿责任。当前，我国产品质量惩罚性赔偿责任之规定见于《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1207条、《消费者权益保护法》第55条第2款、《食品安全法》第148条第2款与《药品管理法》第144条第3款规定。《民法典》第1207条系关于产品质量惩罚性赔偿责任的原则性规定，未规定具体罚责。《消费者权益保护法》第55条第2款确定了损失2倍以下的惩罚性赔偿责任。《食品安全法》第148条第2款、《药品管理法》第144条第3款确定了价款10倍或者损失3倍且最低1000元的惩罚性赔偿责任，这一责任在实践中被通俗地称为“退一赔十”责任。规定形成了我国消费惩罚性赔偿责任制度体系。但关于上述法律规定的消费惩罚性赔偿责任的责任构成要件与责任适用规则，理论与实践存在争议。

（一）消费欺诈惩罚性赔偿责任的构成要件

1.四要件说与两要件说

《消费者权益保护法》第55条第1款规定消费欺诈惩罚性赔偿责任的条件是“经营者提供商品或者服务有欺诈行为”。理论和实践争议的焦点在于消费欺诈行为的构成要件。理论上主要有两种观点：一是适用《民法典》关于欺诈的规定，采“四要件说”；二是主张消费欺诈不适用《民法典》关于欺诈的规定，采“两要件说”。“四要件说”认为，《民法典》第148条规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施民事法律行为，构成欺诈。故民法上的欺诈行为有四个构成要件：一是行为人有欺诈故意，即通过欺诈而使受欺诈人做出错误意思表示之故意；二是行为人有欺诈行为，包括虚构事实和隐瞒与交易相关的重要事实的行为；三是受欺诈人因欺诈行为而陷于错误判断，即欺诈行为与受欺诈人的错误判断之间存在因果关系；四是受欺诈人因错误判断而作出错误意思表示，如果受欺诈人未形成错误判断就不会与欺诈人交易或者不会接受欺诈人之交易条件。“两要件说”认为，《消费者权益保护法》第55条第1款规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为”即需要承担惩罚性赔偿责任，从文义上看，只需要经营者有欺诈故意和欺诈行为即可，消费者是否因受欺诈而陷入错误判断以及是否因错误判断而作出错误意思表示则在所不论。

2.“主观主义”与“客观主义”

笔者认为，“两要件说”的表述并不准确、全面。从逻辑上分析，欺诈行为与被欺诈人之错误意思表示必然要有因果关系，否则难以认定经营者行为构成欺诈。例如，若经营者虚构或者隐瞒的事实对普通消费者交易决策均不会产生实质影响，就不应认定为欺诈。争议的焦点在于，在认定消费者是否受到欺诈时是采“主观主义”还是“客观主义”，即在认定消费者是否因欺诈行为而作出错误判断并作出错误意思表示时是应当以购买人在购买时的主观状态为依据还是以普通消费者在相同情况下的主观状态为依据。对此，有观点认为，消费欺诈不以特定相对人、积极作为、欺诈故意为要件，但应具备致普通消费者认识错误的因果关系。按此观点，消费欺诈需具备四个构成要件：一是行为人有欺诈故意；二是行为人有欺诈行为；三是普通消费者会因欺诈行为而陷于错误判断，即欺诈行为与普通消费者的错误判断之间存在因果关系；四是普通消费者会因错误判断而作出错误意思表示。依“客观主义”之观点，消费者在购买商品或者服务时主观上是否因经营者欺诈而陷于错误判断并作出错误意思表示不应在法律所评价的框架之内。法律应当评价的是，普通消费者是否会因经营者欺诈而陷于错误判断并作出错误意思表示。换言之，并非经营者所有的虚构事实或者隐瞒事实之行为均构成欺诈，只有虚构或者隐瞒的事实具有重大性、构成交易的基础时，经营者行为才构成欺诈。例如，经营者出售的羽绒服标注鹅绒、充绒量90%。如果实际检测出的充绒量只有89.5%，不宜认定为消费欺诈，对普通消费者而言，极小的鹅绒含量差异并不影响其交易决策。如果羽绒服标注鹅绒但实际检测出是鸭绒，则构成欺诈，因为羽绒服的材质会影响普通消费者的交易决策。

（二）产品质量惩罚性赔偿责任的构成要件

1.提供缺陷商品或服务惩罚性赔偿责任的构成要件

根据《消费者权益保护法》第55条第2款规定，经营者承担消费者损失2倍以下赔偿责任需具备以下条件：一是经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供；二是造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害。本款规定在实践中适用得较少、争议也较小，部分学者在分析消费惩罚性赔偿责任时对本款关注较少，主要原因在于，损失2倍以下赔偿责任的构成要件较为严格。首先，实践中，经营者不会告诉消费者商品或者服务存在缺陷，这属于隐瞒与交易相关的重要事实，因此经营者明知商品或者服务存在缺陷却仍然向消费者提供，本身就构成欺诈，消费者可以选择“退一赔三”惩罚性赔偿责任。其次，经营者提供的商品或者服务造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的情况相对较少。如果该商品属于食品或者药品，消费者可选择“退一赔十”惩罚性赔偿责任。

2.生产经营不符合食品安全标准食品之惩罚性赔偿责任构成要件

根据《食品安全法》第148条第2款规定，生产经营不符合食品安全标准食品的惩罚性赔偿责任构成要件有：一是生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品；二是消费者受到损失。实践中，消费者起诉对象主要是经营者。对于经营者在哪些情况下构成明知，《最高人民法院关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称“《食品安全民事案件司法解释一》”）第6条已作明确规定。

关于食品安全标准的范围。实践中争议的焦点是《食品安全法》第148条第2款规定的“食品安全标准”是限于会直接影响食品安全的标准，还是指全部的“食品安全标准”。《食品安全法》第26条规定了8个方面的食品安全标准。截至2023年，我国共有1400多个食品安全标准，涉及20000多项具体标准要求。违反生产经营过程方面的食品安全标准以及食品标签、说明书方面的食品安全标准，是否应当承担惩罚性赔偿责任，在实践中存在不同认识。例如，《食品经营过程卫生规范》要求，“贮存场所地面应做到硬化”“运输食品应使用专用运输工具，并具备防雨防尘设施”“食品经营企业应建立相关岗位的培训制度，对从业人员进行相应的食品安全知识培训”。生产经营者不符合此类要求，是否应当承担惩罚性赔偿责任，实践中存在争议。尤其是对于食品生产加工小作坊和食品摊贩等市场主体，此类要求可能会超出其所能承受的经营成本。

关于消费者受到损害的认定。《食品安全法》第148条第1款规定，“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。”第2款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以请求生产者或者经营者承担惩罚性赔偿责任。从整体性解释视角而言，食品生产经营者承担惩罚性赔偿责任的前提是消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害。对于消费者受到的损害，一般理解包括两方面：一是身体健康受到的损害，二是购买到不合格食品受到的经济损失。有观点认为，消费者只有在不合格食品造成其身体健康损害的情况下，才能主张惩罚性赔偿责任。也有观点认为，有的不符合食品安全标准的食品，对人体健康的危害具有潜伏性、长期性，因此，消费者主张生产经营者依据《食品安全法》第148条第2款规定承担惩罚性赔偿责任，生产者或者经营者以未造成消费者人身损害为由的抗辩不能成立。司法实践的是后一种观点。《食品安全民事案件司法解释一》第10条规定，食品生产者或者经营者以不符合食品安全标准的食品未造成消费者人身损害为由抗辩不承担惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持。

关于标签瑕疵的认定。《食品安全法》第148条第2款规定了食品安全惩罚性赔偿责任的例外情形，即“食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的”，生产经营者不必承担惩罚性赔偿责任。本款规定的标签和说明书瑕疵，应当符合三个条件：一是标签和说明书虽不符合《食品安全国家标准—预包装食品标签通则》（GB 7718-2011）、《食品安全国家标准—预包装食品营养标签通则》（GB 28050-2011）等食品安全标准，但属于非常轻微的违法行为，只是标签和说明书存在瑕疵。市场监管总局《食品生产经营监督检查管理办法》第37条列举了六类食品标签和说明书瑕疵。从本条规定文义表述看，这六类情形是否构成食品标签和说明书瑕疵仍需要作综合判断。二是标签和说明书瑕疵不影响食品安全。这一条件也体现了食品安全标准与食品安全两个概念不能划等号。三是标签和说明书瑕疵不会对消费者造成误导。本款所规定的“误导”是指对消费者造成的所有误导还是仅限于食品安全方面的误导，存在不同认识。本文认为，本款规定的“误导”应当限于食品安全方面的误导，即标签和说明书瑕疵是否导致消费者对所购食品之安全产生误解。如果标签和说明书瑕疵对消费者产生了食品安全之外的误导，则构成消费欺诈。

3.生产经营假药、劣药之惩罚性赔偿责任构成要件

根据《药品管理法》第144条第3款规定，生产经营假药、劣药的惩罚性赔偿责任构成要件有：生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然销售、使用；消费者受到损害。这一责任的构成要件与生产经营不符合食品安全标准食品的惩罚性赔偿责任构成要件基本相同，区别在于假药、劣药的认定。

首先，关于“非药冒药”的认定。《药品管理法》第98条第1款第2项规定，以非药品冒充药品的属于假药。第2条第2款规定：“本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。”一种观点认为，“非药冒药”应采广义概念，如果药品未获得上市许可，而在标签、说明书上标明其预防、治疗、诊断人的疾病的功能，就属于“非药冒药”。另一种观点认为，“非药冒药”应采狭义概念，仅限于将非药品冒充《中华人民共和国药典》中列名药品的行为。实践存在较多非药品的标签、说明书上标明其预防、治疗、诊断人疾病功能的情况。如果采狭义“非药冒药”概念，此类商品不属于假药。在这种情况下，如果这些商品违反食品安全标准，也应当依法保护消费者提出的惩罚性赔偿请求。

其次，关于违法进口药品和生产经营传统中药的责任。2019年修订《药品管理法》时，删除了视为假药和视为劣药的规定，主要涉及依法必须批准而未经批准生产、进口或者依法必须检验而未经检验即销售的药品是否属于假药等问题。对于此类问题，可参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第18条规定，将根据民间传统配方私自加工药品或者销售上述药品，数量不大，且未造成他人伤害后果或者延误诊治的行为以及不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为排除于生产经营假药、劣药惩罚性赔偿责任适用范围。

三、消费惩罚性赔偿责任的适用规则

（一）惩罚性赔偿责任与补偿性赔偿责任的关系

从立法看，我国惩罚性赔偿责任与补偿性赔偿责任是两项独立的责任，两种制度可分别适用。例如，《消费者权益保护法》第55条、《药品管理法》第144条第3款和《食品安全法》第148条第2款都分别规定了损失赔偿责任和惩罚性赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第2条等规定，惩罚性赔偿的诉讼请求亦应在赔偿损失诉讼请求之外单独提起。《民法典》第179条在第1款规定赔偿损失责任的基础上，于第2款单独规定了惩罚性赔偿责任，并在第3款规定这两类责任可单独适用也可合并适用。

司法实践经常讨论的一个问题是，消费者在起诉主张“退一赔三”或者“退一赔十”时，是否应当先明确撤销合同或者确认合同无效。对于“退一”的诉讼请求而言，有必要明确是否撤销合同或者确认合同无效。“退一”的请求权基础来源于《民法典》第157条或者第566条规定，即民事法律行为解除、无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。对“赔三”和“赔十”的诉讼请求而言，则无需明确是否撤销合同或者确认合同无效，因其请求权基础分别来源于《消费者权益保护法》第55条第1款、《食品安全法》第148条第2款和《药品管理法》第144条第3款规定。司法实践中，通常不会机械地要求消费者必须提出撤销合同或者确认合同无效的主张，其此项主张通常已经“暗含”在“退一”的诉讼请求中。

惩罚性赔偿请求成立不以补偿性赔偿请求成立为前提。“退一”的诉讼请求不成立，并不必然得出“赔三”和“赔十”的诉讼请求亦不成立的结论。在经营者行为构成消费欺诈的情况下，消费者撤销合同的权利可能因未在《民法典》152条规定的期限内行使而消灭，导致“退一”的诉讼请求得不到支持。这种情况下，如果消费者提起的“赔三”诉讼请求未超过诉讼时效期间，仍应当依法支持消费者的请求。

（二）惩罚性赔偿责任的竞合

经营明知是不符合食品安全标准的食品或者假药、劣药，经营行为可能同时构成欺诈。这种情况下，消费者既可以依据《消费者权益保护法》第55条第1款规定，请求经营者承担“退一赔三”的责任，也可以依据《食品安全法》第148条第2款规定请求经营者承担“退一赔十”的责任。例如，经营者销售假冒驰名商标的食品，但食品本身不会对人体健康造成实质危害。有观点认为，这种情况下，经营者的行为构成欺诈，只应当承担“退一赔三”的赔偿责任。此种观点有待商榷，销售假冒驰名商标食品的标签所标注的生产者名称、生产地址等基本信息均为虚假，根据《食品安全民事案件司法解释一》第11条规定，经营者应当依据《食品安全法》第148条第2款规定承担赔偿责任。这种情况下，消费者所享有的两项惩罚性赔偿请求权竞合，有权择一而行使。

实践中，有的消费者会提出“退一赔十三”的主张，即同时依据《消费者权益保护法》第55条第1款和《食品安全法》第148条第2款规定请求经营者承担惩罚性赔偿责任。在请求权竞合的情况下，消费者有权则一而行使，但不能同时行使。因此，对于消费者提出的此类诉讼请求，法官可向其释明，由其明确依据哪条规定向经营者主张权利。

（三）“知假买假”能否适用惩罚性赔偿

1.消费欺诈中的“知假买假”：应以将赔偿金用于保护“全体消费者”利益为前提

前述理论争议在实践中表现为是否支持“知假买假”者请求惩罚性赔偿。依“主观主义”，即使经营者有欺诈行为，如果购买者在购买时知道商品或者服务的真实情况，就不构成欺诈。例如，有观点认为，在（除食品药品外）普通消费产品领域，消费者获得惩罚性赔偿的前提是经营者的欺诈行为。民法上的欺诈，应为经营者故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况，使消费者作出了错误意思表示。而对于“知假买假”人而言，不存在其主观上受到欺诈的情形。依“客观主义”，只要经营者虚构或者隐瞒事实的行为足以对普通消费者造成误导并导致普通消费者作出错误意思表示，就构成欺诈。依“两要件说”，只要经营者虚构或者隐瞒商品或者服务相关事实，就构成欺诈。例如，有观点认为，只要经营者有欺诈行为，就应当承担惩罚性赔偿责任，消费者是否“知假买假”并不影响经营者行为是否构成欺诈之认定。理论和实践至今对这一问题争议很大，加之不同群体利益、诉求不同，关于本问题的争议容易脱离理性的法理分析，成为单纯的情绪宣泄和立场表达，表现为“公说公有理，婆说婆有理”的现象，因此有必要从惩罚性赔偿责任的法理基础和制度功能出发分析消费惩罚性赔偿责任的构成要件。

从文义上看，惩罚性赔偿责任的功能包括“惩罚”和“赔偿”两个方面。有观点认为，惩罚性赔偿制度既有填补损失的功能，又有惩罚和遏制违法行为的功能。也有观点认为，惩罚性赔偿具备损害赔偿制度的一般规范功能，但不同功能所处地位不同，惩罚是核心功能，补偿是基础功能，遏制是目标功能。有学者指出，惩罚性赔偿制度是通过私法机制来执行应当由公法担当的惩罚与威慑功能的制度。德国联邦法院认为，惩罚性赔偿最多有四种功能：一是行为人应为其粗暴行为受到惩罚，由此受害人本人不必采取可能的报复行为。二是预防性地阻止犯罪者和公众今后再做出类似对社会有害的行为，因为仅仅承担赔偿义务的风险并不能保证对行为进行充分的控制。三是应根据受害方的努力，对其遵守法律的行为给予奖励，以全面加强法律制度实施的效果。四是受害人应得到被认为不充分的损害赔偿之外的赔偿， 也可以考虑对原告无法独立追偿的司法外费用进行赔偿。赔偿和惩罚功能谁主谁次，正是支持和反对“知假买假”双方争议的矛盾焦点。对于支持者而言，既然惩罚性赔偿的主要功能是惩罚和遏制违法行为，是否“知假买假”显然不影响这一功能的实现。对于反对者而言，既然补偿性赔偿已经能够填平购买人所受损失，为何还要进一步增加对购买人的赔偿金，尤其是“知假买假”人购买消费品的目的就是索赔获利，在补偿性赔偿之外再向其支付惩罚性赔偿金，缺乏正当性。

民法上的赔偿责任坚持填平原则，即以受害人之损失范围确定赔偿责任范围。我国惩罚性赔偿责任独立于补偿性赔偿责任之外，是独立于《民法典》第157条、第566条规定的“返还财产”“折价补偿”“恢复原状”“补救措施”和“赔偿损失”之外的责任形态。既然通过补偿性赔偿责任已经足以填平受害人之损失，怎么还需要通过惩罚性赔偿责任来实现赔偿功能呢？这里需要考虑受害人获得赔偿的概率。经济学上，在分析成本收益时，必须考虑未来获得收益的概率，并将未来收益大小与实现收益概率的乘积称为期望收益。只有在期望收益大于成本时，经济主体才会获得采取相应经济行为的激励。借鉴经济学上的分析方法，在考虑“填平”消费者损失时，如果将获得“赔偿”的概率考虑在内，就会发现补偿性赔偿责任并不足以“填平”消费者之损失。消费者发现受到欺诈的概率、发现受到欺诈后维权的概率、维权后权利得到全部实现的概率都低于百分之百。因此，从整体上看，如果仅有补偿性赔偿责任制度，消费者因欺诈所受到之损失并不能获得百分之百的救济。惩罚性赔偿制度通过提高消费者在单次维权中获得赔偿的数额，能够实现在整体上“填平”损失之效果，因此，惩罚性赔偿责任具有赔偿功能。正因如此，立法总是倾向于赋予交易中弱势一方或者维权成本高的当事人以请求惩罚性赔偿的权利，例如消费者、劳动者、知识产权权利人。英国法律委员会在一份咨询文件中也提出，可在下列两种情形下扩大惩罚性赔偿的适用：一是双方在违法行为发生时处于不平等关系，二是被告的违法行为是有意且蓄意为之，显示他藐视原告的权利。这两种情形分别对应惩罚性赔偿责任的赔偿功能和惩罚功能。惩罚功能之目的在于遏制违法行为。消费欺诈行为对于消费者、诚信经营者和市场秩序均具有较大危害，通过让经营者承担惩罚性赔偿责任，有利于遏制消费欺诈行为发生。

从不同视角出发，会对是否支持消费欺诈领域“知假买假”的问题得出完全不同的结论。从消费者整体视角而言，支持“知假买假”有利于实现惩罚性赔偿责任的赔偿功能和惩罚功能。从赔偿功能的角度而言，“知假买假”人通过获得惩罚性赔偿，提高了消费者整体获得赔偿的概率，有利于“填平”消费者整体上受到的损失。从惩罚性功能的角度而言，既然惩罚性赔偿责任的目的是惩罚和遏制欺诈行为，无论购买人是否受到欺诈，欺诈行为都应当受到惩罚和遏制。因此，是否“知假买假”，并不影响惩罚性赔偿责任的适用。但是，从购买人个体的角度而言，“知假买假”人知道欺诈行为而购买、以“买假”索赔获利为目的，因此在每个“知假买假”交易中其发现欺诈行为的概率、发现欺诈后索赔的概率以及索赔后获得赔偿的概率都可接近百分之百，在此情况下，补偿性赔偿责任已足以“填平”其损失，似无需适用惩罚性赔偿制度。

虽然“知假买假”有利于实现惩罚性赔偿的惩罚功能，但是将惩罚性赔偿金全部交给损失已经完全被“填平”的“知假买假”人，似缺乏法理基础和公平性。这是部分大陆法系国家反对惩罚性赔偿制度的重要考量，也是反对支持“知假买假”的重要理由。这里需要区分民法上惩罚性赔偿责任与行政法上行政处罚责任。前者的赔偿金交给原告，后者的赔偿金应交给国家或用于公益；前者是购买人在维护自身的权益，后者是行政执法机关在维护消费者整体利益和市场秩序。因此，在法国等未建立消费惩罚性赔偿责任制度的国家，对消费欺诈采“客观主义”并无法理上的障碍，但在适用民法上惩罚性赔偿责任时，认定欺诈之成立如采“客观主义”就会面临合法性和合理性质疑。换言之，在行政执法时，对消费欺诈的认定应当采取“客观主义”，但在适用民法上的惩罚性赔偿责任制度时，是否能够采取“客观主义”则存在争议。本文认为，民事诉讼中，如果在认定消费欺诈时采“客观主义”，则应进一步完善我国的消费惩罚性赔偿制度，在支持“知假买假”者“退一赔三”的诉讼请求时，将惩罚性赔偿金用于消费者权益保护基金等公益目的，以“填平”消费者整体的损失，并作为经营者欺诈“全体消费者”的惩罚。同时参照行政举报奖励相关规定，在补偿性赔偿责任之外，利用部分惩罚性赔偿金对原告予以奖励，奖励金额大小可根据所诉欺诈行为的危害大小等因素确定，既发挥人民群众监督消费欺诈行为的作用，又为支持“知假买假”奠定合理和合法基础，使其回归公益性维权范畴。在未建立这一制度之前，在消费欺诈领域支持“知假买假”的法理基础仍会面临巨大争议。

2.食品药品领域“知假买假”：在生活需求范围内支持购买者的惩罚性赔偿请求

“知假买假”是一种通俗说法，并非法律用语。食品药品领域“知假买假”是指知道食品不符合食品安全标准或者药品是假药劣药仍然购买的行为。我国食品安全标准和假药劣药之认定标准，更多是从行政管理的角度制定的，与民事上是否会对消费者人身健康造成损害有关联但尚不能绝对划等号。实践中，常见的不符合食品安全标准或者可能被认定为假药劣药而未必会对消费者人身健康造成损害的情况有：一是预包装食品标签、说明书不符合食品安全标准，较为常见的是进口食品缺乏中文标签；二是食品生产经营不符合过程性食品安全要求；三是食品的营养含量未达到食品安全标准要求，但该食品安全标准不属于专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求；四是违法在食品中加入了“食药物质目录名单”之外的食药同源物质；五是根据民间传统配方私自加工销售药品；等等。消费者在购买这些食品药品时，可能知道其不符合食品安全标准或者属于假药劣药，也可能不知道，但并不影响其根据个人经验购买和消费这些食品药品。因此，“知假买假”者所购买的未必假，只是食品、药品不符合相应的管理规定，也未必会对身体健康造成实质危害；“知假买假”者购买食品药品未必不以消费为目的。朱广新教授认为，“有的消费者虽然知道食品不符合食品安全标准，例如进口预包装食品没有中文标签，但仍然愿意购买、消费。对物品的‘真假’是否明知，不是认定消费者的必要考虑因素。因此，不能一概认定‘知假买假’者都不属于消费者。”这一观点是正确的，不应仅因购买人在购买食品药品时知道食品不符合食品安全标准或者药品是假药劣药而排除惩罚性赔偿责任的适用。故《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”

在生活消费范围内支持“知假买假”人的惩罚性赔偿请求。《食品安全法》第148条和《药品管理法》第144条规定三种惩罚性赔偿金的计算方法：一是价款10倍，二是损失3倍，三是惩罚性赔偿金额最低为1000元。以价款为基数和损失为基数计算惩罚性赔偿金时，所乘以的倍数相差较大，主要原因是消费者为生活消费需要所购买的食品药品数量和价款一般不会很高。但“退一赔十”惩罚性赔偿规则给予“知假买假”人以巨大激励。有的购买者超出生活消费需要大量购买、连续购买、高额索赔，让经营者承担了过重的赔偿责任。朱虎教授认为，“将《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定与《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条和《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定相结合，在生活消费需要范围内支持购买者提出的惩罚性赔偿请求，符合法律和司法解释规定精神。”笔者同意此观点。根据《食品安全法》第148条第2款规定，只有消费者才有权请求生产经营者承担惩罚性赔偿责任。根据《消费者权益保护法》第2条规定，为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务之人应为消费者。虽然购买人的动机具有复杂性、多重性、隐蔽性，不宜一概否定“知假买假”人为消费者，但对于“知假买假”人超出正常生活消费需求范围而购买的食品药品，显然不应支持惩罚性赔偿请求。

四、构建罚过相当的消费惩罚性赔偿制度

（一）罚过相当是惩罚性赔偿制度的基本原则

如前文所述，从经济学角度而言，补偿性赔偿并不足以完全弥补消费者所受之损失，如果仅有补偿性赔偿则难以保护消费者之权益，而惩罚性赔偿制度的适用，增加了消费者在遭受损失时获得救济的赔偿金额，能够在整体性视角上实现损失与赔偿对应，实现“填平”效果。因而，惩罚性赔偿制度具有赔偿功能。这也是惩罚性赔偿制度能历经数百年发展而被多个国家所引进的重要原因。惩罚性赔偿制度被冠以“惩罚”名义，在于其具有威慑、惩戒作用。现代意义上的惩罚制度，其核心都在于在惩罚与过错之间达致平衡。无论是刑罚、行政处罚还是惩罚性赔偿责任，都以罚过相当为基本原则。《消费者权益保护法》《食品安全法》和《药品管理法》自身在规定行政处罚责任时，均根据生产经营者主观恶性、行为危害性等因素处以不同的处罚，建立了具有弹性的行政处罚制度，允许行政执法机关根据具体案情决定罚款金额。但在涉及“退一赔三”和“退一赔十”惩罚性赔偿责任时，未作此灵活规定，导致司法实践的法律效果和社会效果较难统一。我国应当以“罚过相当”为原则，从规定惩罚性赔偿金额上限、明确认定惩罚性赔偿金额时应当考虑的因素以及针对不同类型主体明确不同责任构成要件三方面入手，不断健全既能保护消费者权益、又适应中国特色社会主义市场经济发展的惩罚性赔偿制度。

（二）构建相对灵活的惩罚性赔偿金计算规则

构建相对灵活的惩罚性赔偿金计算规则几乎是不同国家和地区通行的做法。例如，美国各州主要采用以下几种规定模式：一是直接明确判处惩罚性赔偿的金额上限。如佐治亚州规定，如果事实审理者已确定应判给惩罚性赔偿，则该案中可判给的金额应限于最高25万美元。二是在明确金额上限的同时，将补偿性损害赔偿额度纳入到判处惩罚性赔偿的考量范围。如美国田纳西州规定，惩罚性或惩戒性赔偿不得超过以下两者中的较高者：（1）判给补偿性损害赔偿总额的两倍；或（2）50万美元。三是在明确惩罚性赔偿上限金额的同时，还将被告的赔偿能力亦纳入了判处惩罚性赔偿的考量范围。如美国蒙大拿州规定，惩罚性赔偿金不得超过1000万美元或被告净资产的3%，以较低者为准。韩国《制造物责任法》第3条第2款规定，如果制造者明知存在瑕疵的情况下，没有采取必要的措施，造成生命或身体上重大损害的，承担实际损失3倍以内的赔偿。我国台湾地区所谓的“消费者保护法”第51条分别规定了损失5倍以下、3倍以下和1倍以下的惩罚性赔偿责任。我国法上的“退一赔三”和“退一赔十”都是刚性规定，人民法院无法根据案件具体情况在3倍和10倍以内作出裁判，难以实现“罚过相当”的目标。有观点认为，法治并非仅仅等同于（机械地）依法办事，完全依照法律未必能得到好结果，在一些案件上，给予法官一种受约束的自由裁量权，综合考量各种因素，是一种更为务实也是现实的做法。我国有必要建立相对灵活的消费惩罚性赔偿金计算规则，可单采或兼采以下三种方式：一是以实际损失或者支付价款的倍数确定消费惩罚性赔偿金的上限；二是以固定金额作为消费惩罚性赔偿金的上限；三是以违法生产经营者的营收、净资产或者注册资本的特定比例为消费惩罚性赔偿金的上限。人民法院可根据生产经营者的主观过错大小、行为危害大小、造成损失大小等因素，在赔偿上限范围内确定消费惩罚性赔偿金数额。

（三）明确认定赔偿金额的因素

根据行为人主观过错大小、行为危害大小等因素认定惩罚性赔偿金额，是各国家和地区通行的做法。例如，美国蒙大拿州规定：在判处惩罚性赔偿时，法官需要考虑以下因素：1.被告不法行为的性质和应受谴责性；2.被告不法行为的程度；3.被告实施不法行为的意图；4.被告的不法行为的获利能力（如适用）；5.陪审团裁定的实际损害赔偿金额；6.被告的净资产；7.以前基于同一不法行为对被告作出的惩罚性或惩戒性损害赔偿；8.基于同一不法行为对被告的潜在或先前的刑事制裁；9.任何其他可能增加或减少惩罚性赔偿而不完全丧失惩罚性赔偿的情况。美国田纳西州在上述蒙大拿州规定的具体事项之外，还将被告与原告的关系；被告不法行为的持续时间，以及被告是否试图隐瞒该不法行为；原告为追回损失而承担的费用；被告一旦知道该不法行为，是否采取补救措施或试图通过对造成的实际伤害提供迅速和公平的解决方案来弥补；以及证据所表明的与确定适当数额惩罚性赔偿有关的其他情形，纳入了是否判决惩罚性赔偿的考量因素。我国台湾地区所谓的“消费者保护法”第51条规定，要根据经营者的主观过错大小确定赔偿金额，因企业经营者故意导致消费者损害的，消费者可以主张损失5倍以下的惩罚性赔偿金；因企业经营者重大过失导致消费者损害的，消费者可以主张损失3倍以下的惩罚性赔偿金；因企业经营者过失导致消费者损害的，消费者可以主张损失1倍以下的惩罚性赔偿金。

主观过错大、对消费者权益造成的损害或者潜在危害大的生产经营者，应当承担高额惩罚性赔偿责任。主观过错小、对消费者权益造成的损害或者潜在危害小的生产经营者，所承担的惩罚性赔偿责任也应减小。对消费者权益造成的损害或者潜在危害非常微小的生产经营者，可以不承担惩罚性赔偿责任。这既有利于发挥惩罚性赔偿责任遏制违法行为、保护消费者合法权益的目的，也有利于避免对生产经营者造成不当干扰，维护正常的生产经营秩序。我国在完善消费者惩罚性赔偿制度时，可将生产经营者的主观过错大小、造成损失大小、社会危害大小、违法行为持续时间、是否及时采取补救措施、是否“屡教不改”、通过违法行为获利大小等因素作为认定消费惩罚性赔偿金数额的因素。

（四）对不同类型责任主体确立不同的惩罚性赔偿责任构成要件

关于消费惩罚性赔偿制度是否适用于农村承包经营户、小作坊、小摊贩等市场主体的问题，实践中存在不同认识。如果此类主体完全不适用消费惩罚性赔偿制度，不利于落实“四个最严”要求、保护食品药品安全。如果此类主体适用与大规模、工业化生产经营的大中企业一样的惩罚性赔偿制度，不利于此类市场主体发展，会遏制市场供给，亦不利于满足人民群众多层次的生活消费需要。域外法律在处理这一问题时，会考虑对不同主体采用不同的惩罚性赔偿责任构成要件。我国有必要借鉴这一立法经验，对于农村承包经营户、小作坊、小摊贩等小微生产经营者，以其生产经营的商品是否会对消费者身体健康和生命安全造成实质危害为其承担惩罚性赔偿责任的条件，而关于生产经营过程要求、商品标签和说明书的要求等标准的适用，可适当放宽；对于大规模、工业化生产经营的大中企业，则可以强化生产经营过程性要求和标签、说明书要求，如果其生产经营的商品违反此类规定，仍应当承担惩罚性赔偿责任。既充分发挥消费惩罚性赔偿制度惩罚、遏制违法行为、保护消费者的作用，又关照不同企业经营现实情况，促进经济社会高质量发展。

责任编辑：胡云红

排 版：姜 丹

明白了消费欺诈属于诈骗吗的一些关键内容，希望能够给你的生活带来一丝便捷，倘若你要认识和深入了解其他内容，可以点击酷斯法的其他页面。

诈骗罪13万判多少年

诈骗197万判多少年-诈骗170万