论非法经营罪之“严重扰乱市场秩序”

非法经营罪，从立法溯源来讲，是由1979年刑法以及单行刑法、附属刑法中关于投机倒把罪的规定演化而来。这也是为何非法经营罪常被称之为典型的“口袋罪”“投机倒把罪转世”的历史原因。

投机倒把罪与非法经营罪的更迭发展，与我国经济体制改革、市场经济发展相契合。非法经营罪是对投机倒把本罪的破与立，符合维护市场经济秩序的立法需求，具有合理性。但是非法经营罪本身“空白罪状”并“兜底条款”式的结合使得该罪名的在司法实践中呈现过渡扩张趋势而饱受诟病。如何在这种趋势下保证刑法对于市场的保障作用，限缩该兜底条款的适用，就需要重点明确“严重扰乱市场秩序”的内涵与标准。

一、非法经营罪

根据我国《刑法》第225条，非法经营罪指违反国家规定，从事非法经营行为，严重扰乱市场秩序的犯罪行为。

1.《刑法》225条前三款分别叙列了“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；”“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；”“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；”等行为类型。

而根据《刑法》96条：刑法第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

因此，“国家规定”的制定主体仅限于全国人民代表大会及其常务委员会以及国务院，而不包括其他国家机关。因此，不能将国务院各部委制定的部门规章作为补充规定，至于地方性法规、政府规章、规范性文件等更不宜在此列。而对于仅违反部门规章、地方性法规等经营行为，则不构成非法经营罪（可能涉嫌其他犯罪）。

2.另外，《刑法》225条中第四款的兜底性规定“从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。基于该兜底条款，数量众多其他非法经营行为被司法解释所规定。

如非法经营电信业务、非法生产、销售伪基站设备比如非法经营出版物、非法经营彩票、非法经营非上市公司股票、违反国家规定，使用销售点终端机具（POS）机等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金、擅自发行基金份额募集资金、非法生产、销售赌博机或者其专用软件等非法营经行为，在此不作一一列举。

我国司法解释对于有关“其他非法经营行为”的解释，不断将社会生活中刑法所没有规定的违法行为增补为犯罪，非法经营罪的兜底条款不仅是具体行为入罪的根据，更是司法解释对刑法所没有规定的违法经营活动解释为犯罪的根据。

二、关于“严重扰乱市场秩序

前文所述，无论非法经营罪还是从前的投机倒把罪，都是在维护对应的经济秩序。在我国市场经济高度发展的阶段，良好、健康的市场秩序正是“非法经营罪”所保护的基础法益。

1.刑法中的“严重扰乱市场秩序”

“严重扰乱市场秩序”作为非法经营罪的构成要件，确定了非法经营犯罪行为的本质特征。扰乱市场秩序的非法经营行为，会使市场参与主体的利益受损，进而导致市场秩序紊乱。

而判断市场参与者的利益是否受损以及其是否会对市场产生负面反应是判断扰乱市场秩序的关键。

2.“严重扰乱市场秩序”与社会危害性

必须指出，非法经营行为可能会造成负面影响，但并非一定会产生刑法所规制的社会危害性。

以王力军非法经营案为例，该案是最高人民法院公布的第97号指导案例。在本案中，王力军的行为表现为没有办理粮食收购许可而非法收购粮食。根据 2016 年修订的《粮食流通管理条例》第9条规定：“依照《中华人民共和国公司登记管理条例》等规定办理登记的经营者，取得粮食收购资格后，方可从事粮食收购活动。”第40条规定: “未经粮食管理部门许可擅自从事粮食收购活动的，由粮食行政管理部门没收非法收购的粮食；情节严重的，并处非法收购粮食价值 1 倍5 倍以下的罚款; 构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

但就形式构成要件来看，本案入罪似乎比较清晰，但原审法院没有对王力军的行为是否严重扰乱市场秩序进行实质判断就予以入罪，本案的特殊之处就在于此。因为内蒙古特殊的地理环境，粮农们缺少适当的途径将粮食出售给国家粮库，而粮食加工的水平更加达不到收购的相关要求。本案王力军收集粮农们的粮食，统一加工后出售给粮库，售价亦符合规定。王力军的经营行为直接沟通了粮农与粮库，促进了粮食市场的正常运行，粮农与粮库均从中受益。其行为始终没有造成市场秩序的混乱，也没有使各方受到损失，自然就没有破坏非法经营罪的保护法益，不具有社会危害性，更加谈不上严重扰乱市场秩序。

该指导案例提出，不仅要对非法经营行为进行形式判断，更应当在具备构成要件的基础上进行是否具有法益侵害性的实质判断：应当根据相关行为是否具有与《刑法》第225条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当最终考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。

换而言之，非法经营罪保护的不仅仅是国家行政机关对于市场经济秩序的管理秩序，更应该是市场秩序本身。因此，“严重扰乱”正是行政处罚与刑事犯罪的分水岭。不过，对市场秩序本身是否构成“严重扰乱”，仍属于价值判断。

3.由于立法的滞后性，判定“严重扰乱市场秩序”不应仅依据数额及现有司法解释的规定。

虽如前文所言，非法经营罪保护的最终是市场秩序本身。但类似王立军案毕竟是个例，司法实践中判断形式上符合犯罪而又不具有社会危害性的价值判断，依然缺乏可操作性规定。

如违反行政管理秩序本身亦属于判断非法经营罪的标准之一。根据《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》中第三条第二款规定了四种可以认定为“情节严重”的“数额 情节”的标准，即非法经营数额在二百五十万元，或者违法所得数额在五万元，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：《解释》第三条第二款规定了四种可以认定为“情节严重”的“数额 情节”的标准，即非法经营数额在二百五十万元，或者违法所得数额在五万元，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：（2）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的。

上述规定固然符合体现了宽严相济刑事政策，有效惩罚和预防犯罪。但由于立法的滞后性，对于新形式的经营行为，经营者却颇有无可是从的茫然。

在我国经济发展关键性的阶段，为了方便人们的日常生活、提高资金流通性以及保障用户的资金安全，第三方支付平台的数量悄然增长，2011年至今，众多支付产业获国家央行批准取得挂牌资质。但在大量第三方支付平台发展的同时，也同样产生了不少负面影响，例如支付陷阱、资金风险等。为应对这些风险，国家不得以采取暂时停发牌照的方式给予自身足够时间用以整治市场乱象。同时众多涉及非法从事资金支付结算业务的行为被追究刑事责任。但由于缺乏统一明确的价值判断，导致司法实践中，对于此类“严重扰乱市场秩序”的犯罪行为，司法机关自由裁量权被无形放大。

三、判定“严重扰乱市场秩序”的意义

1.从事发司法实践来看，对于违法经营行为的打击，更多的不是在于打击对经营本身，而是在于打击相关经营行为给市场参与主体造成的实质性损害。

追诉标准对于如经营额、违法所得数额等都规定了具体不同的入罪标准。但若经营行为本身对于市场的危害近乎较小，那么单论数额的多寡，都将难以产生严重扰乱市场秩序的后果。因此，如前文所述不能将规定中的相关数额作为唯一标准，而应当结合非法经营的危害性综合考虑。

2.违法与犯罪之间不存在必然的联系，这一点，在非法经营罪中应重点关注，不能简单机械的一律以刑事案件处理。就经济发展的进程来看，目前的市场秩序混乱不是完全对已有的市场秩序的破坏，而是新的市场秩序还没有建立起来之前的过渡状态。正如国家逐步放开对一些管控领域的行政许可政策，亦是根据市场秩序的建立与调整所对应作出的调控改变。典型案例如吉林于润龙“非法经营黄金”被依法重审改判无罪一案。

在这种制度建设与市场发展不同步的现状下，更应当考察经营行为对于市场实体的实际影响，以寻求保障市场健康发展。

3.对于非法经营类犯罪，在符合形式构成要件后，应综合确认其是否存在严重扰乱市场秩序的实质危害。

（1）判定非法经营行为，应以明确证据证实市场主体的人身权、财产权受到了侵害，如受害者的证言、质量检测报告等。不过非法经营罪同时违反国家对市场秩序的管理秩序，所以负有管理职权的各行政机关代表国家成为被害主体。值得注意的是，无论非法经营行为是否具有实质的社会危害性，对应各行政机关所负有管理职权都将受到挑战。若未达到实质危害，则说明该非法经营行为在规模和强度上还不足以严重扰乱市场秩序。司法实践中应严格实质危害的价值判断，不能“唯数额”论或以数额大小来判断。

（2）明确非法经营行为与扰乱市场秩序之间的因果关系。如上文所述，非法经营行为是通过侵害市场参与主体的法益，从而导致扰乱市场秩序的结果的。判断其因果关系尤为关键，如是否存在其他市场中的介入因素，共同导致了市场秩序的侵害，比如上下游经营企业的非法行为亦或是市场政策短时间内的失调滞后。若存在，则需要综合衡量经营行为是否与危害后果具有必然的关联性。特别是在第三方支付行业中，上游支付公司的支付产品常被下游公司、个人用作非法获利的的工具。在此不应仅依据违法结果的存在就否定上游第三方支付公司的支付产品从而将其定义为非法经营的主体。比如多有第三方支付公司开发POS机等支付工具产品，但不能因为下游个体存在违法使用套现等违法违规支付行为就否定开发该产品的第三方支付公司、本身。正如汽车被生产出来，难免会出现各种事故，但不能因为危害结果本身就直接否定产品的经营开发者，因为危害后果的产生应与危害行为本身形成直接的因果关系，而危害行为不应机械化的理解为经营行为。

结语

在司法实践中，关于非法经营案件判定标准，司法机关主要考察经营行为是否违反国家规定，相关数额根据对应司法解释是否达到刑事追诉标准，这种形式上的审查虽然标准明确，但由于立法的滞后性，在一定程度上也会导致机械司法，前文提及的王力军非法经营案正是个中典型，因此如何更为合法、科学的判定“严重扰乱市场秩序”将是非法经营罪适用及立法解释所需要不断思考的关键课题。

想要成长，必定会经过生活的残酷洗礼，我们能做的只是杯打倒后重新站起来前进。上面关于扰乱市场经济秩序罪司法解释的信息了解不少了，酷斯法希望你有所收获。

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