○江 超

甲系一名户外烧烤店的服务人员。一日晚上，客人乙在该烧烤店用餐并饮酒。结束后，乙夹着钱包和手机（价值2500元）准备乘车离开，在开车门时，不慎将手机掉落车外。甲发现后，用脚挡住该手机，并佯装帮乙开车门，待乙上车后，甲将该手机占为己有。乙上车后发现手机丢失，遂返回寻找并报警。警方调取监控后发现是甲所为，即以盗窃罪将甲抓获，甲辩称，自己系侵占行为，且因为数额较小不构成犯罪。

认定甲的上述行为，必须学会分辨盗窃罪和侵占罪。盗窃罪是行为人以非法占有为目的，窃取他人财物、数额较大的行为；而侵占罪是行为人将代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有的行为。二者的区别主要在于：1、入罪数额不一致。就笔者所在省份，盗窃罪的入罪标准为2000元，而侵占罪的入罪标准为20000元。由此可见，侵占罪的处罚标准远远高于盗窃罪，因此甲为了逃避刑法的制裁，一再声称自己是侵占行为。2、犯意产生的时间不同。侵占罪是发生在占有他人财物之后，而盗窃罪则发生在非法窃取他人财物之前。结合到本案，乙在发现甲的手机掉在地上即产生了非法占有的犯意，遂上前用脚挡住进而实施了窃取行为，其犯意产生于窃取财物之前，应认定其构成盗窃罪。3、犯罪对象不同。侵占罪的对象只能是行为人在犯罪前已经持有的他人财物，而盗窃罪的对象则只能是行为人在犯罪前并不持有的他人财物。这个差异是区分侵占罪和盗窃罪的关键因素。结合到本案，甲仅仅因为疏忽大意误认为手机仍被自己所持有，如果当时甲发现手机不在，则一定可以发现该手机。故当时甲对该手机依然具有刑法意义上的掌控和占有。因此，乙虽然用脚挡住手机，但并未实际占有该手机，不符合侵占罪的构成要件。

笔者认为,侵占罪和盗窃罪最本质的区别在于是否对物进行了占有。所谓占有，就是在空间上对物进行管领，且时间上要求这种管领必须具有一定的连续性，它不是一种权利，而只是一种事实状态。因此，占有包括合法占有和非法占有。而经常会被混淆的就是非法占有状态下的侵占罪和盗窃罪。肯定有人会问，同样是非法，为什么刑法对这两种罪名的评价差距会如此之大？从源头来讲，是古罗马民法理论基于“不公平胜于无秩序”这一价值考量而不得不对占有制度进行保护。试想一下，我们走在路上看到他人拿着物品，即使我们不知道他们占有该物品是否合法，我们也应该清楚不得侵夺和毁损该物品；我们自己拿着物品走在路上，也不用担心他人在我们没有证明该物权属的情况下干涉或者剥夺我们对该物品的占有。由此可见，在一个物质财富充分流通的社会中，因为有了占有保护制度，才能尊重他人的占有，制止以暴制暴，建立维护社会和平的秩序，才能实现尊重物权秩序这一最基本的要求。而刑法对于侵占罪和盗窃罪的不同评价也是基于上述理论和价值判断。

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