愿你所有的等待，终将如愿以偿

——乔治 广东瀛双律师事务所刑事辩护中心

刚刚完成一份关于麦总的无罪辩护意见以及羁押必要性审查申请，心情久久不能平静。

这个案子，尚在侦查阶段，故无法透露案情。但其中经历对刑事案件办理维度的切换、办案方法的提升以及真正接触案后，思维的转变有所帮助，觉得还是有必要说说。

不过事先声明，我本人并不反对女权，或者，更确切的讲，女性独立自主，强调平权，即，“性别不成其枷锁，性别不成其捷径。”我还是很欣赏、支持的。

但是，面对“女拳”，这种“我弱我有理”的逻辑，这种“因为我弱，所以你必须让着我，用更低标准要求我，给我特权。”还真的有些无奈。

刑法第4条，强调平等原则，即“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”

换言之，在司法的维度上，所有人一律平等。

记得七年前，在象牙塔刚刚接触这款条文时，心里却是嗤之以鼻的。既然平等，那何必区分罪名的不同？既然平等，面对强奸、强制猥亵罪时，为什么在部分已经被平反的冤案中，即使妇女的口供与客观证据无法对应时，也如此注重她们的口供？既然众生平等，为什么同样是犯罪，刑法还规定那么多的各罪，分别定罪处罚？

然而，在深耕刑事法律多年，经历了司法实践的洗礼后，觉得对这些问题有了新的感悟，这次也谨以此篇札记权作自己从事刑事辩护几年一路走来的记念吧。

一、麦总的无奈

这次是一个广西的案子，这次的主角是麦总的孩子——小麦。

麦总和她女儿，找到了我，想委托我帮忙为小麦辩护。

我自认不是什么“大律师”。但疫情阴影未散之时，委托人因为在网络上匆匆一瞥，还能对我念念不忘，很是感念。回想起来，这些年，撰写的法律文书以及实务文章，也还算专业，或许是这些法律文书、实务文章，给她留下了些许印象吧？

找我时，案件虽然在侦查阶段，但是已经被批捕。

据了解，麦总已经换过一次律师了，麦总最揪心的是，专业上的问题，没一个能认真负责的帮他。案子一天天往后推，却拿不出一份像样的文书。

小麦，是个能人。虽然文化水平不高，但是凭借这几年敢打敢拼的精神，在广西有了自己的一席之地。

或许也正是这种敢爱敢恨的性格，让他在得知自己的女朋友，状告自己强奸时，无比的惊讶与懊恼。

ok，言归正传，这是一个怎样的案子？为什么会在这件案件中，让我突然对“平等”有了新的感悟呢？

小麦，国企高级工程师，木讷，没谈过几次恋爱，不喜欢讲话，说一不二，典型的理工男。2020年，在网上认识了李某。当然，接下来，就是常规操作：奔现→恋爱。

小麦因为自身条件比较优秀，而且，对李某也付出了真心，随叫随到。二人果断确立了恋爱关系。但在相处一段时间后，小麦突然从李某的朋友口中得知，李某出轨其他男生，小麦悲痛欲绝，立马驱车去找李某。

李某也向小麦袒露，自己确实和别的男生有不清不楚的关系。但小麦觉得，自己真的很喜欢这个小姑娘，不论李某怎样，都愿意接受她。

二人在攀谈过程中，突生情愫，顺势就发生了关系。

然而，理想与现实，总是存在差距，甚至那个差距，是一道不可逾越的鸿沟。

李某的姐姐在得知小麦与李某发生关系后，选择向公安机关报案。就这样，小麦被带到了公安机关。

仅有被害人的陈述，而没有其他客观证据相互印证，能否认定为强奸？这是这个案件中的核心问题。

强奸罪要求犯罪嫌疑人、被告人在客观上利用暴力、胁迫或者其他方式致使被害人处于不知、不能、不敢反抗的境遇，从而强行与受害人发生性关系。

但若犯罪嫌疑人、被告人与受害人本身就是情侣关系，而且，在发生关系过程中，并未实施强制行为，甚至，所谓的是受害人还刻意迎合的情况下。

即使家属报案后，声称自己非自愿，但没有客观证据显示自己的不情愿，不应当认定为强奸，但怎样分层说理，才能阐明二人的初衷，并基于司法实际争取不诉或者取保，是这个案子中的现实问题。

面对法律规定、司法解释，而且司法解释存在与法条不符时如何说理？在这种强奸类案件中，过分偏重被害人口供的情况下，如何通过专业技巧，致使案件本身存在的问题点与刑事法律规范调和？刑法对男女恋情的私生活，谦抑性的节点在哪里？判断强奸罪违背妇女意志的关键点在哪里？女孩身上没有任何伤痕，甚至在发生关系前，小麦还帮李某购买早餐等（门没锁，李某也处于自由状态），从哪个层面切入说理更有说服效果？验伤报告如何说明案件中的问题……

随着对案件的深入的了解，思维的递进、逻辑的推演、线索的整理，一时间却不知所措。

经过和一起负责本案的蓝律师经过反复的跟进、反复的思考，决定，不论如何，先向检察院递交一份立案、侦查监督意见书，后期，在通过专业的无罪辩护法律意见书与公安机关、检察机关沟通。

二、侦查阶段：用专业的文书与司法机关工作人员搭建关系

在侦查阶段，公安机关与辩护律师犹如对垒的双方。

“田忌赛马”只是语文课本里的四个字。但在现实中，对垒的双方却像猜拳一般：谁也不知道对方手中有什么牌，谁也不知道对方下一招打算打出什么样的套路。

但是，对家，有时候更需要合作，目的其实是共同的：真相！

原因很简单：警方不想承担办错案的责任，而洗冤则是律师的天职。当然，这一次的合作是没有经过沟通的，甚至，合作的想法可能只存在于我们的心中。

因此，必须第一时间，与公安机关取得联系。

有着正式工作，长相英俊的小麦，涉强奸罪。

一个基本判断，是犯罪嫌疑人、被告人致使被害人处于不知、不能、不敢反抗的境遇，从而强行与受害人发生性关系。

但这只是法条层面的解释，但随着畸形女拳的盛行，不断扩大概念的外延，实际上创设了“性交＝强奸”的荒唐解释。

舆论可以监督司法，但司法不能成为畸形舆论的保护伞！

之前在重庆某检察院侦监科时，也曾碰到相应的情形，男女双方在“陌陌”上相识，晚上一起吃饭喝酒后，发生了性关系，事后，女方告男方强奸。

当时看了双方的聊天记录，以及酒店大堂的监控视频，这说穿了，就是双方同意的前提下，出来约p，女方事后反悔，反告男方强奸的情况。

于是，检方做出了不予批捕的决定。

情景是何曾的相似，这次只不过换了角色罢了。

于是，我决定，向公安递交无罪辩护的意见书，阐明案件事实，不能仅仅依靠事后的陈述，就直接定性案件。

反复斟酌后，将法理剖析放在了最前面，但一开始便在标题部分开宗明义：“严格根据法律条，发生性关系，并不等于强奸。若直接将发生性关系定性为强奸罪的话，明显属于强盗逻辑”。

这样说，也就是强调，应基于法条原意理解罪名。毕竟，强奸罪，不是“性交罪”。这个罪名本身反映出的，既是立法者的原意，也是文理解释的必然结果。从反面，从实际上并不存在一个“性交罪”，也能说明问题。当然，用“严格根据法律条文…”这样的表述，公安办案民警，都能听明白，防止让辩护在一开始便让民警产生厌烦的态度。

接下来，是运用司法判例说理：

“……例如，淮南市谢家集区人民法院所出具的【（2017）皖0404刑初13号】判决书中，明确载明：“被告人王某与徐某发生了性关系，但现有证据不能证实被告人王某是在违背徐某意志并使用暴力手段的情况下与徐某发生的性关系，故徐某控诉被告人王某犯强奸罪的事实不清、证据不足，本院不予认定，故……判决被告人王某无罪。”

同理，本案麦某也属于此种情况，同样不应当评价为强奸罪。”

基于专业辩护经验的积累，基于对法条的深层次理解，也基于对小麦案件的了解，在司法判例层面，需要做的，是拆分其中的法律所要规制对象变迁的脉络，而不是由果导因之后的“过程无用”的否定，才正是提高说服力应该下工夫处。

这样的思路打通后，接下来的表述，便水到渠成。

“（一）麦某客观上并未实施强奸行为，即，客观上，麦某没有违背李某意志强行与其发生性关系。

根据最高人民法院刑事审判参考性案例【孟某等强奸案（《刑事审判参考》指导案例第1061号）】，强奸罪的核心是“犯罪嫌疑人、被告人是否违背妇女意志”。

而“违背妇女意志”的认定，关键在于，“一是案发时被害妇女的认知能力；二是案发时被害妇女的反抗能力；三是被害人未作明确意思表示的客观原因。”

首先，在强奸犯罪中，被害人的意思表示直接影响犯罪的成立与否，但在判断其意思表示之前，需要对被害人的认知能力进行判断和识别。……”

最后，小麦所涉嫌的犯罪与以往的强奸不同，本案中，所谓的被害人是小麦的“女朋友”，而单纯的法律层面的逻辑，显然是不够的，必须多角度多层面展开。

小麦涉嫌的刑事案件的实际情况，从策略到细节看，包括无罪还是罪轻的辩护角度选择、形式要件符合与实质违法性问题的逐层说理、回归强奸罪的构成要件的详细剖析。

从法理辩逐层剖析开始，到有无实际违背意志的核心问题展现，从文书的逻辑顺序到文书的用词用句，都必须达到极致，才能将法律文书的作用，最大化。

三、畸形女拳与平等

首先，我们必须承认，刑法对待各种犯罪嫌疑人是不同的。众生万象皆有不同，猫和老虎不同，人和猪马狗羊不同。你不能因着一句“平等原则”就要求狗下蛋，猫耕田，牛抓老鼠，马司晨。

就算是人，你也不能要求一个不懂厨艺的程序员去给你弄一桌满汉全席，不能要求一个不懂建筑的理发师给你画工程图纸。虽然都是“有情生物”，物种和物种是不同的。即使物种相同，我们各个个体也是不同的。

那刑法上讲求的平等是什么呢？

是适用上的平等，即，不论是谁，涉嫌刑事犯罪，都应当平等地适用刑法。

但在使用刑法过程中，因而在法律的角度必须切实认识到人与人的具体差异性，不是单纯的绝对平等。在反对歧视和保护弱势群体的视角来看待平等。

在性犯罪中，女性处于弱势地位，也正因如此，刑法才对女性采取了特殊的保护。但是，若是在刑事诉讼过程中，过分注重女性的口供，那对于性犯罪的案件处理，可能真的是一场灾难。

成文法的基础在于国民的预测可能性，即，理性谨慎的国民在做出任何行为时，对于自身行为是否构成犯罪，均有成文性的客观依据，进行评价。

但若在刑事诉讼过程中，将极具反复性的主观证据，作为定罪量刑的核心，这将直接导致国民预测可能性的崩坏，不仅不会实质促进平等的正义，反而会加剧所谓的“不平等性”。

四、无罪辩护的思考

刑事辩护，在很多人的视角里，其实就是在和司法机关唱反调，或多或少，有一种“杠精”的气质。

但是，真正深入了解刑事辩护这个行业之后，会发现，原来司法实践中，确实存在一些问题。

当然，这些问题，不一定是司法机关主观意愿上，希望案件有这样的走向。很多情况下是，公安、检察院、法院，案件量大，而由于案件量大，真的很难在某些个案上，做事无巨细的处理。

例如，在之前台山侦查阶段精准狙击无罪的王生涉嫌非法制造枪支、弹药罪一案，在递交《无罪辩护法律意见书》以及《取保候审申请书》后，台山公安机关工作人员主动电话过来，沟通案情。在参考我们的辩护意见后，认为，细究王生的行为确实不构成犯罪。

诚然，也常常看到不少律师同行发出的胜诉判决，譬如“追回多少款项呀”、“成功帮当事人维权啊”……之类。当然确实也感到很不容易，也为同行取得成绩感到深深的高兴。

但是，对民事案件不是那么热衷，也不是那么感兴趣。

因此，从事刑事辩护行业，在其位谋其政，至少在刑事辩护领域，想要撬动司法机关工作人员的心证，必须输出“极致专业刑事案件沟通方法”＋“极致专业的法律文书”＋“极致专业的辩护策略”，综合形成一套组合拳，才能够实现真正的无罪辩护。

所以，刑事辩护没有哪一步，是随随便便的成功，没有哪一步，不是洒满了辛勤汗水，没有哪一步不是经过智慧的角逐，没有哪一步不是用丰富的经验堆砌而成的。

刑事辩护其实也是另外一种别样的战场，只不过在这场战斗中，面对的是国家实权机关，而在这场战斗中，如果露出丝毫的胆怯与怯懦，只会将自己以及自己的盟友当事人，推向牢狱的深渊。

因此，就是要不停地战斗、战斗、不停地战斗！

——乔治

【关键词】刑事辩护；金融证券犯罪辩护；诈骗犯罪辩护；互联网金融犯罪辩护；广东瀛双律师事务所乔治；证券犯罪辩护；非法吸收公众存款；非法集资；IPO；PE；欺诈发行证券；P2P平台；集资诈骗罪辩护律师；无罪辩护；无罪辩护研究；成功辩护；成功取保；取保候审……

虽然我们无法避免生活中的问题和困难，但是我们可以用乐观的心态去面对这些难题，积极寻找这些问题的解决措施。酷斯法希望强奸罪的无罪辩护，能给你带来一些启示。

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