【提要】简述预约合同的区别、防范风险的措施。

【作者】项剑波

一、法律条文

第四百九十五条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。

当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

二、概述

1、预约合同指约定将来一定期限内订立合同而达成的协议。

2、从磋商性文件到预约合同，再到正式合同，效力递增，意思表示逐步明确，条款内容逐歨完善。

3、目前，法律文件没有明确的区分规则，在实践中区分相当困难，需要结合文件名称、内容、履行情况、法律规定综合分析，因此，审判的自由裁量权更大。

三、预约合同VS磋商性文件

1、磋商性文件，通常是对合作的一些基本理念、原则达成共识，或就沟通合作机制，或阶段性沟通成果达成共识。还没有到有意向订立合同的地步，类似于通常说的“八字还有一撇”。

2、构成预约合同，须具备当事人、标的、未来订立合同的意思表示三个必备要素。

磋商性文件的标的、数量、交易条件不明确。

3、预约合同承诺在未来订立合同，是有约束力的文件，意向性文件的内容没有具有约束力的条款。

4、预约合同有明确的在未来订立合同的意思表示，意向性文件的意思表示模糊，或表达不清。

5、磋商性文件，通常表现为谅解备忘录、框架性协议、会议纪要等。

四、预约合同VS正式合同

1、如果在合同中明确约定是预约合同，即使合同的内容包含了合同的八项要素，该合同也是预约合同。比如说合同约定：“本合同为预约合同”、“另行签订正式合同后终止”、“预定”等字样。

2、民法典合同编通则司法解释第三条规定，无约定或规定的情况下，只要能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。

如果合同具备上述三项条款，没有相反证据的，应当认定为正式合同。相反证据比如说在合同中明确约定是预约合同，或条款具有预约的意思。

3、预约合同通常不包含违约责任条款。

五、违反预约的责任

1、审判实践中，有的赔偿履行利益，有的赔偿信赖利益，需要根据协商的程度、预约的条款、履行的情况综合判断。

2、赔偿履行利益通常适用于预约合同具备了正式合同的条款、可预期实现的情形。这时如违反预约合同，则可以要求赔偿如果合同成立可预期获得的利益。

3、赔偿信赖利益通常适用于对一些条款达成了共识，但主要条款还没有协商完成的情形。这时如违反，则可以要求赔偿为签订预约合同发生的一些费用。

六、运用

由于法律法规没有对预约合同明确的界定，需要综合分析，自由裁量权较大，因此，为避免歧义，应当在合同中明确意图，防止自由裁量权。

如果主要条款协商完毕，还需要考虑的，可在合同中明确约定“本合同待正式合同签订后失效”、“本合同为预约合同”、“经协商一致，达成以下初步意向”，或者表述待达到了什么条件下再正式签订合同等，避免适用合同编通则司法解释第三条规定而裁定为正式合同。

明白了正式合同的一些关键内容，希望能够给你的生活带来一丝便捷，倘若你要认识和深入了解其他内容，可以点击酷斯法的其他页面。

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