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转自：法语峰言
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摘要
平台用工中“不完全劳动关系”本质上属于社会化劳动用工的一种，应当适用劳动法的原则与主要制度进行调整，在工时、工资、社会保险等方面可以做一些灵活变通的规定。实践中应当根据用工事实，结合关键要素，以劳动管理程度的强弱作为标准来判断属于哪一种用工形态。平台企业与这部分劳动者签订的协议，不同于平等主体之间的协议，法院应当对其公平性进行审查。平台企业应当积极履行用工主体责任，对采取外包模式的平台企业，法院可根据其进行劳动管理的实际情况判令承担补充责任、共同责任直至直接责任。
关键词
新就业形态平台用工“不完全劳动关系”劳动者权益保障
近年来随着新经济迅猛发展，新就业形态劳动者人数大量增加，如网约配送员、网约车驾驶员、货车司机、互联网营销师等依托互联网平台的就业人员。由此引发的相关法律问题成为学术研究的热点，争议主要集中于平台用工是否属于劳动关系及从业者劳动权益如何保障。学术界的争论尚无定论，而相关案件已经在各地法院频繁出现，平台用工的劳动关系判断已经成为司法审判新的难点。由于“法官不能拒绝裁判”，对这一争议的不同判断已经为社会所诟病需统一认识与裁判标准。2021年7月16日，人力资源社会保障部及最高人民法院等国家八部门联合发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称为《指导意见》），对于如何规范用工、如何补齐劳动者权益保障的短板、如何优化服务、完善权益保障工作机制提出了要求。《指导意见》体现了国家对于保障新就业形态劳动者的决心，是“以人民为中心”执政方针在劳动用工领域的体现。毫无疑问，《指导意见》在将来一段时间里将是规制平台用工的重要依据，在缺乏法律明确规定的前提下，《指导意见》也将成为人民法院审理平台用工争议的重要参照。但是，《指导意见》刚刚发布，对于其中的一些具体规定如何理解掌握，司法裁判如何在对平台用工的法律责任认定中体现《指导意见》的精神，还需要进一步去探讨、明确。
笔者认为当前劳动仲裁及审判中解决平台用工争议应当从以下几个层面去把握：
一、确定一个制度框架：平台用工中的“不完全劳动关系”属于劳动法的调整范围
平台企业与劳动者之间究竟是否属于劳动关系？这一争议问题在 《指导意见》中给出的答案是：根据用工事实来确定，分为三种情形：符合确立劳动关系情形的；不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的；自主经营属于民事法律关系的。
从前后行文系统地进行分析，《指导意见》中所指的“劳动关系”即是我们传统意义上的劳动关系，新的规定并未如近两年部分学者呼吁的那样，扩大传统劳动关系的范围，而是另辟蹊径，提出了“不完全符合确立劳动关系情形”这一概念。为后文论述方便，笔者姑且称之为“不完全劳动关系”。由此，平台企业与劳动者之间可能形成三种法律关系的其中之一：劳动关系、“不完全劳动关系”及民事关系。
属于劳动关系的，当然适用劳动法进行调整；属于民事关系的，适用民事法律调整，这一点毋庸置疑。但对于出现的全新概念范畴“不完全劳动关系”，究竟应当依据什么法律进行调整？答案似乎并不明确。
笔者理解，国家层级八个部门之所以将部分新业态用工定性为“不完全劳动关系”，首先还是因为这种用工模式还是带有劳动关系的部分属性，尤其是“企业对劳动者进行劳动管理”。但又同时意识到其与传统劳动关系的差异之处，因而选择了这样的定性。那么，这种“不完全劳动关系”与传统劳动关系究竟有何不同？以下以网络配送员为例加以分析。
自2017年左右开始，随着网络配送平台业务的开展，网络配送员（快递员）的数量急剧增加。网络配送员与平台企业之间的诉讼逐步增多，争议焦点主要是双方之间究竟是否存在劳动关系，从而决定网络配送员在因工作受伤时能否获得工伤赔偿。各地法院的判决存在一定差异，非常能够说明法官的纠结之处：这种用工方式从某些方面来看符合劳动关系的部分特征，从另一些角度看则不符合传统劳动关系的全部特征。
在李某诉某同城快递公司确认劳动关系议案中，判决同时论述了认定为劳动关系的理由以及与传统劳动关系的差异性。法官认为：快递公司按照一定要求招聘快递员并对快递员进行了培训、发放了工牌，对快递员的服务过程进行管理，要求按照快递公司的规章制度进行服务。快递员一旦接单，就需要按照公司规定的工作流程来完成服务。快递员工作时间相对稳定，其收取的报酬金额也相对稳定。从事快递工作获取的报酬是快递员的主要劳动收入。快递员与快递公司之间存在相当的人格从属性与经济上的从属性。但法官同时认为，双方之关系与传统劳动关系有一定的区别，具有相对灵活性之特征：快递员可以自主决定是否接单，自主决定使用何种交通工具，无需考勤，快递公司不限制其工作地点、工作时间、工作量，不向其提供劳动工具。因此法官认为这是一种具有灵活性特点的新型劳动关系。
虽然具有差异性，但在该案中法官之所以选择认定为劳动关系，是因为如果认定为民事关系，则快递员无法得到工伤赔偿。同时在民事法律里，也很难找到对应此类情形的法律规则。在以往的司法实践中，法官往往将一些非典型性、灵活性较强且不完全符合劳动关系的用工类型认定为“劳务关系”，但事实上劳务关系这个概念在法律规定上难以找到正式出处。2003年发布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第11条规定的雇主责任曾被法官引用以解决“劳务关系”中的责任承担问题，但该司法解释在2020年修订后已将雇主责任的规定删除。《民法典》侵权责任编在责任主体的特殊规定一章，规定了用人单位替代责任以及个人劳务损害责任，也不包括非劳动关系的企业用工的法律责任。因此，在民事法律中，不完全劳动关系找不到规范依据。
近几年的司法实践中还存在一个悖论：只要发生了快递员的人身伤害，法院就倾向认定存在劳动关系，反之驳回的可能性较大。说明法官们也普遍认识到，这种灵活用工当中的劳动者需要得到基本的保障与救济，但劳动法律中一些严格的劳动标准可能并不适用于他们。为解决这一困境，2020年2月《中共中央、国务院关于抓好“三农”领域重点工作确保如期实现全面小康的意见》中提出开展新业态从业人员职业伤害保障试点。随之一些地方进行了有益的尝试，如浙江省人社厅发布的《关于优化新业态劳动用工服务的指导意见》、广东省人社厅和财政厅联合发布的《广东省灵活就业人员服务管理办法（试行）》等，规定了探索开展职业伤害保障。
职业伤害保障制度可以解决新业态从业者最基本的权利救济问题，似乎平复了社会对于“网络配送员“这一特殊群体利益如何保护的焦虑。但2020年下半年，一则《外卖骑手，困在系统里》的网络文章却刺痛了社会公平的神经。我们发现解决了职业伤害保障问题，只是解决了表面的赔偿问题，但如何能够减少不公平算法盘剥导致的过劳伤害，则需要从源头上去搭建制度保障框架。由此直接催生了八部门《指导意见》的出台。
在《指导意见》中，明确要健全制度，补齐劳动者权益保障短板，规定了公平就业、消除就业歧视、最低工资保障、休息制度、劳动定额标准、劳动安全卫生责任、完善基本养老保险、医疗保险、强化职业伤害保障、民主制定规则与算法等等，实际上是一部原则性的“小劳动法”。这也充分证明了国家解决平台用工的问题，适用了劳动法的制度框架，其中结合了灵活变通的一些规定。
有观点认为，如果将“不完全劳动关系”纳入劳动法进行调整，就是不当扩大了劳动法的适用范围。事实上，劳动法调整的劳动关系本身就包括各种类型形态，既包括占主要地位的一般形态的劳动关系，也包括特殊形态的劳动关系，后者不具备或不完全具备劳动关系的常态特征。比如劳务派遣、非全日制用工。如果将非全日制用工与“不完全劳动关系”进行比较，就会发现相似度很高：在非全日制用工中，双方可以定立口头协议，不约定试用期，任何一方可以随时通知对方终止用工并不支付经济补偿，工资支付周期短等等。非全日制用工的规定进行一些变通后完全可以用来调整“不完全劳动关系”。将来若要将“不完全劳动关系”纳入劳动合同法，也仅仅需要在特别规定一章中增加一节而已。
因此，要系统性地解决新就业形态劳动者劳动保障权益问题，只能是适用劳动法的相关规定，尤其是劳动法的基本原则与主要制度。法院与仲裁机构在审理此类争议时，仍然应当以劳动法为主要法律依据。
二、分清三种形态：如何认定“不完全劳动关系”
在实务中，如何判定平台用工属于三种情形中的哪一种？以下结合具体案例加以说明。
案例一、唐某于2015年7月14日入职某健康公司，担任调理师岗位，有固定的办公场所和工作时间要求，固定工资为8000元，曾被公司安排至深圳工作，后又安排返回北京工作。通过“服务到家”APP平台接单，按照接单金额的60%至70%提成。除了技师工作外，唐某还从事宣传、推销工、培训等工作。后唐某在下班路途中受伤，此后未再工作，2019年3月，健康公司将其移出工作群。唐某经劳动仲裁后提起诉讼，提交了《技师服务管理办法》、工牌、工服、工作包照片、服务人员登记表，技师群聊天记录及公证书，银行打卡明细等证据。法院最终认定该“服务到家”APP平台用工，存在工作规则的控制、管理、监督和检查以及工作时间的控制、工作过程的技术控制等。法院认为在该类型平台用工中，人格从属性、经济从属性、组织从属性并未发生实质转变，仅仅是管理方式实现了技术变革，与传统劳动关系并无本质区别，因而认定双方存在劳动关系。
案例二、同城快递公司为某快递平台的运营方；李某于2016年5月注册成为快递员，开始接单。快递员自行购买配送车辆,自置箱子，自行负担油费，自行决定是否接单或抢单，抢单成功后，自行上门取件，配送至收件人处。每单80%收入分配至快递员APP账户内，剩余20%平台留存。每周快递员可以申请提款一次,由同城快递公司账户转入快递员个人银行账户内。另快递员收益中，每单扣除0.3元作为保险费用。李某无底薪，一单一结算，另有接单奖励。无工作量要求、无在线时长要求、无服务区域要求，其可自主安排工作、休息时间。李某2016年7月的一天在进行快递业务时发生交通事故。法院认为这是一种具有灵活性特点的新型劳动关系。
案例三、2017年11月，李某与某文化公司签订《艺人独家合作协议》，李某通过某文化公司在第三方直播平台上进行注册，从事网络直播活动，李某从事主播的过程中，其直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，收入主要是通过网络直播吸引网络粉丝在网络上购买虚拟礼物后的赠予，直播平台根据与李某、某文化公司的约定将收益扣除部分后转账给某文化公司，某文化公司根据与李某的约定将收益扣除部分后转账给李某，转账时间和金额均不固定。法院认为，因某文化公司没有对网络主播实施具有人身隶属性的劳动管理行为，网络主播从事的直播活动并非某文化公司的业务组成部分，其基于合作协议获得的直播收入亦不是劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬。因此，二者不符合劳动关系的法律特征。
三个案例是非常典型的平台用工中属于劳动关系、“不完全劳动关系”以及民事关系的三类情形。在对这三个案件进行分析时，法院均紧紧围绕“劳动管理”程度的强弱作为判断标准。在第一个案例中，用工单位的管理力度最强，实际上已经达到与传统劳动关系无异的程度，法院认为这不过是一种利用了新技术进行用工管理的典型劳动用工形态，因而认定存在劳动关系。第二个案例中，法院认为该案的情形确实与传统劳动关系不同，有灵活性的特点，但同时又具有劳动关系的本质特征，具有保护的必要性，因而认定为新类型的劳动关系，也就是本文中定义的“不完全劳动关系”。第三个案例中，双方通过民事协议约定权利义务关系，艺人的自由度更高，对其管理的强度最低，因而法院认定适用民事法律调整能够公平地保护双方的利益。
因此《指导意见》中提出“根据用工事实认定企业和劳动者的关系”。这里的“用工事实”可以分为几个关键要素：平台企业是否以组织劳动者从事平台分配的工作任务为主营业务；平台企业是否制定了工作任务完成的标准；平台企业是否规定了完成任务的报酬标准；平台企业是否限制了劳动者随意进入或者退出平台，是否对于完成工作任务的数量、工作时间有一定要求。在这些要素中，具备得越多就离劳动关系更近一些。目前在司法实践中，针对网络配送员得到较多认同的观点是：采取专送模式的平台企业与网络配送员之间属于劳动关系，采取众包模式的平台企业与网络配送员之间属于上文所称的“不完全劳动关系”。
从案例我们可以看出，即使是“不完全劳动关系”，亦具有劳动关系的本质特征，即都是“劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系”。只不过进入了信息技术时代，生产线被信息平台取代，劳动者的工作地点由生产线旁变成了移动设备终端旁（手机），分配任务与组织生产从管理者发号施令变成了通过算法软件进行操纵而已。劳动者仍然处于被动的弱势地位，没有谈判能力，只能通过不断增加工作时间来提高收入。
在“不完全劳动关系”中，组织用工的本质是存在的。它不同于农村家庭承包中的短期雇工以及城市家庭雇佣的家政人员，而是社会化生产的一种用工模式。由于信息技术的“加持”，得以抛弃传统劳动关系中用人单位对劳动者劳动力的任意支配，而转向通过分配、认领固定内容工作来完成生产。因此，在这种用工关系中，劳动者对于平台企业的人格从属性不如传统劳动关系那般紧密，劳动者的灵活选择权更多了，一些劳动者可以选择短期从事这些工作，或同时为几家平台服务。加入与退出平台更为自由，双方并不期待维持长期稳定的关系，因而只要一方提出即可解除这种关系。
笔者认为，“不完全劳动关系”属于需要适用劳动法调整的一种信息时代特殊的用工关系，适用劳动法的法律原则及部分制度规定。在工时、工资、社会保险、用工关系解除等方面可以适用特殊的规定，但在公平就业、劳动保护、劳动安全卫生等方面享有和传统劳动关系中劳动者同等的权利。
三、坚持一个原则：保护劳动者合法权益原则
在认清了“不完全劳动关系”的本质之后，在确定“不完全劳动关系”中平台企业与劳动者之间的权利义务时，就有了基本的判断标准：即应当以保护劳动者合法权益为原则，应当适用劳动法的“倾斜保护原则”。因此，对于平台企业单方制订的规章制度，包括算法，司法就有了介入审查的权力。平台企业应当通过举证证明在其制订的算法下，劳动者在合理的工作时间内可以完成指定的工作任务，在合理的工作强度与工作时间内，劳动者可以获得合理收入，并享有最低工资保障。平台企业负有劳动安全保护的义务，以降低职业伤害的风险。在职业伤害保险制度尚未建立的情况下，对于劳动者因工作受到的伤害，笔者认为可以判令平台用工企业比照工伤保险待遇标准进行赔偿。
我国劳动用工史上对于建筑领域农民工的权益保护也曾遭遇相同的困境：农民工流动性强、在同一工地劳动时间相对较短，工程层层转包、分包导致用工责任主体不明，发生工作伤害时难以认定工伤。但国家相关部门通过加大对工程发包单位、总包单位的管理来保障农民工工资支付，规定按照建筑工程来预先缴纳工伤保险费用，使这一领域的农民工劳动者权益保障问题基本得到解决。对平台从业劳动者的权益保障可以参考这一解决方案。
《指导意见》中提出对属于“不完全劳动关系”的，平台企业与劳动者签订协议，要合理确定企业与劳动者的权利义务。在司法实践中需注意这类协议的性质，由于协议双方在经济地位、掌握信息、谈判能力上的悬殊，法院除对协议合法性进行审查之外，还应对其公平性进行审查。要审查协议内容有无排除劳动者权利，免除平台企业法定责任的情形，如果属于此类情形应判定该部分内容无效。
四、明确相应责任：什么是外包用工中平台企业的“相应责任”
目前相当多网络配送平台企业将配送业务外包给全国各地的多家企业，来共同完成配送业务。在《指导意见》中，明确规定“对采取外包等其他合作用工方式，劳动者权益受到损害的，平台企业依法承担相应责任”。那么，这里的“相应责任”究竟是什么责任？
笔者认为要解决这个问题，就必须认清平台用工的本质：平台用工只是采取信息技术手段改变了社会生产的组织方式及劳动任务的分配方式，但并不能改变其属于劳动用工的本质。平台企业是社会生产的组织方，而不属于其常常辩称的信息中介机构。以同城快递平台为例，平台企业不仅通过平台获取运输货物服务的需求信息，向众多快递员发送，而且规定了货物运输合同的权利义务关系，包括服务标准、收费标准等，相关的条款并非由快递员与客户协商制订。平台企业通过平台分配货运业务，监督快递员货物运输之过程，并通过平台向客户直接收取服务费用。虽然合同履行的收益在平台公司与快递员之间分配，但分配比例由平台企业规定，收益提取方式、提取时间亦由平台公司规定。因此，事实上货物运输合同关系形成于平台企业与客户之间，且相关客户也相信是与平台运营方之间形成货物运输合同关系，而非与快递员之间。快递员的作用在于提供货物运输服务，使平台公司得以履行货物运输合同中运输货物之合同义务。
一些平台企业主张自己收取的只是信息服务费，类似于中介费，该理由不能成立。虽然运送货物需求信息通过平台发布，但平台的运营公司实际上组织了货物运送的整个过程，平台运营公司收取的费用虽然在每一单合同中比例并不高，但平台的整个经营模式是通过大量提供货物运输服务来获取利润。因此此类平台的运营企业实质上并不是一家信息服务企业，而是一家从事货物运输业务经营的企业。
组织社会生产经营的主体应当承担相应的法律责任与社会责任，应当解决用工的合法性问题。因此，《指导意见》规定，平台企业应当依法合规用工，积极履行用工责任。注意这里用的是“用工责任”一词，而非劳动关系中的“用人单位责任”。意味着即使没有建立劳动关系，但存在用工事实，也应承担相应责任。
在这里，用工主体的相应责任包括：构成劳动关系的，承担用人单位的责任；构成合法劳务派遣的，平台企业承担用工单位的责任；采取劳务外包的，平台企业应当承担发包单位的相应责任。
外包模式表现为发包方与承包方签订协议发包劳务业务，由承包方与劳动者签订劳动合同，并组织和管理劳动过程。在合法的外包关系中，作为发包方的平台企业可以不与劳动者直接建立劳动关系，从而降低用工及管理成本。但当前存在许多打着外包名义，承包方根本没有参与经营管理的情形，实际属于“假外包”。这时就应当“刺破平台面纱”，裁判者应当根据实际用工情况要求平台企业直接承担用工主体责任。
当前平台用工中层层分包转包的架构 ，也容易损害劳动者利益。因为在一些快递行业中，承包快递站点的有些是个体工商户，有些是经济实力较弱的小公司，对劳动者的保障有限。因此若承担劳务外包的主体履约实力不足，应当允许劳动者向发包的平台企业寻求救济。建议借鉴一些国家的做法：领头企业应对外包工人未实现权利承担责任，上游企业对承包组织违反劳动法的行为负责。在实务中应当根据实际情况去判断分析属于共同责任还是补充责任。笔者认为对于劳动用工中损害劳动者利益的行为，若平台企业明知则应当与承包单位共同承担责任。若承包方经济实力不足以承担相应责任的，发包的平台企业应当承担补充责任。
五、统一救济路径：平台用工纠纷的争议解决程序
对于“不完全劳动关系”中的争议，应当采用哪种争议解决程序？笔者认为，既然在实体法上，对“不完全劳动关系”应适用劳动法的相关原则与制度去调整，那么在程序法上，也应适用劳动争议的一裁两审制度。因为如前所述，从本质上看，这种法律关系的双方地位是不对等的，不能按照民事法律关系去处理，因此只有适用劳动争议的解决程序机制，才能实现对劳动者权益的充分保护。劳动争议仲裁、诉讼程序中低廉的费用、举证责任倒置等规定更有利于平衡双方的诉讼能力，真正实现对劳动者的保护。
为笔者参照《指导意见》，对当前审理平台用工的裁判理念与具体规则的探讨。期待通过理论界的研讨及司法实践的推动，尽快将新业态用工规范起来，并在将来修订劳动法时加以明确。
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