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中华人民共和国农村土地承包法

（2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过 根据2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》第一次修正 根据2018年12月29日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议《关于修改《中华人民共和国农村土地承包法＞的决定》第二次修正）

第二章 家庭承包

第五节 土地经营权

第三十六条【土地经营权设立】

第一款：承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。

理解与适用

［土地经营权设立的主体］

设立土地经营权的主体就是承包方和受让方，双方经过协商一致以合同方式设立土地经营权。由于家庭承包是以户为单位的，绝大多数承包户的家庭成员都是有数人的。因此，土地经营权设立的出让方就是承包方，而不是承包农户的个别家庭成员。但在具体设立过程中，代表出让方的可能是承包方家庭成员的代表。

土地经营权流转的受让方范围很广泛，既可以是本集体经济组织的成员，也可以是非本集体经济组织的成员；既可以是个人，也可以是公司等组织；既可以是法人，也可以是非法人组织。

［土地经营权设立的客体］

土地经营权的客体就是农村土地。根据本法第2条的规定，农村土地是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。

［土地经营权设立的原则］

设立土地经营权的原则就是应当由承包方自主决定、依法设立。所谓自主决定，是指承包方是否设立土地经营权应当由其自己决定，自愿参与土地经营权的流转。所谓依法设立，就是承包方设立土地经营权应当根据本法和相关法律规定的程序、实体要求设立，不能违反法律的强制性要求。

［土地经营权设立的方式］

根据本条的规定，承包方可以采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。具体而言，土地经营权设立的方式可以分为三类：

（1）出租（转包）。出租就是承包方以与非本集体经济组织成员的受让方签订租赁合同的方式设立土地经营权，由受让方在合同期限内占有、使用承包地，并按照约定向承包方支付租金。转包就是承包方向本集体经济组织成员签订转包合同设立土地经营权，受让方向承包方支付转包费。

（2）入股。入股就是承包方将土地经营权作为出资方式，投入农业公司等，并按照出资协议约定取得分红。承包方以土地经营权入股后，即成为公司的股东，享有法律规定的公司股东的权利，可以参与公司的经营管理，与其他成员、股东共担风险、共享收益。

（3）其他方式。其他方式就是出租、入股之外的方式，如根据本法第47条的规定，承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保。这也是一种设立土地经营权的方式。在当事人以土地经营权设定担保物权时，一旦债务人未能偿还到期债务，担保物权人有权就土地经营权优先受偿。

［土地经营权设立的程序要求］

根据本条的规定，土地经营权的设立应当向发包方备案。所谓备案就是以书面形式告知集体经济组织土地经营权设立的事实。备案的义务主体是承包方，即设立土地经营权的农户，而不是受让方。接受备案的一方是发包方。根据本法第13条的规定，农民集体所有的土地依法属于农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。因此，承包方应当根据承包时的实际情况，依法向相应的发包方备案：由本村集体经济组织发包的，就应当向本村集体经济组织备案；由本小组集体经济组织发包的，则应当向本小组集体经济组织备案；由村民委员会代为发包的，就应当报村民委员会备案。

第三十七条【土地经营权人的基本权利】

第一款：土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。

理解与适用

土地经营权是受让方根据流转合同的约定对承包方承包的农村土地依法占有，并利用其开展农业生产经营并取得收益的权利。

（1）权利的主体。土地经营权的权利主体就是根据土地经营权流转合同取得土地经营权的自然人或者组织。（2）权利的客体。土地经营权的客体就是农村土地。（3）权利的取得。土地经营权是由承包方通过一定的民事法律行为设立的，这种民事法律行为就是与受让方签订土地经营权流转合同。（4）权利的期限。土地承包经营权是一种用益物权，而且是有期限物权。根据本法的规定，土地经营权流转的期限不得超过承包期的剩余期限。这里的不得超过就是当事人可以根据合同约定土地经营权的最长期限，可以是一年、二年、三年、五年或者十年等，只要不超过承包期的剩余期限即可。（5）．权利的消灭。土地经营权是有期限的权利，因此一旦双方约定的流转期限届满，土地经营权人的权利自然因到期而消灭。土地经营权也可能因为土地经营权流转合同的解除、被撤销或者宣告无效等事由而解除。

第三十八条【土地经营权流转的原则】

第一款：土地经营权流转应当遵循以下原则：

（一）依法、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍土地经营权流转；

（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境；

（三）流转期限不得超过承包期的剩余期限；

（四）受让方须有农业经营能力或者资质；

（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。

理解与适用

“土地经营权的流转不得改变土地所有权的性质”进一步明确了土地经营权流转的性质不是买卖土地，土地经营权人获得的仅仅是经营土地的权利，而非土地所有权。土地经营权人只能依法占有、使用承包地并获取收益，不得擅自处分承包地。

农业综合生产能力是指一定地区、一定时期和一定社会经济技术条件下，通过具体生产过程的组织和土地、劳力、资金、科技、管理等农业生产诸要素综合投入所形成的，并可以相对稳定地实现的农业综合产出水平，包括农业生产要素投入能力、农业生产产出能力、农田设施保障和抗御自然灾害能力等。不得破坏农业综合生产能力，就是在利用承包地开展农业生产经营获取收益时，必须确保土地、水等自然资源的可持续利用，确保农产品的实际产量不降低，确保农业设施能够抵抗自然灾害等。

典型案例指引

1．何某某与关某某等土地承包经营权转包合同纠纷上诉案（黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院［2010］齐民一终字第302号）

案件适用要点： 何某某与关某某、关某某与于某某之间签订土地承包合同所涉及的土地，系何某某第二轮土地承包时分得的承包田，合同履行期限应为第二轮土地承包结束，而何某某与关某某、关某某与于某某之间签订土地承包合同约定履行期限为终生，故双方对合同履行期限约定无效，履行期限应至第二轮土地承包期结束时止。

2．李某某与郭某等土地承包经营权纠纷上诉案（昆明市中级人民法院［2009］昆民一终字第188号）

案件适用要点：根据《农村土地承包法》第33条“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”的规定，本案中，上诉人李某某与被上诉人郭某约定，由被上诉人郭某使用上诉人李某某家位于法块村地名“大板田”的承包责任田堆放原煤，但未约定使用期限。之后，被上诉人郭某向上诉人李某某支付了3000元作为使用该承包责任田的费用。由此，双方之间已形成合同关系，但由于该合同中关于承包责任田的用途约定系用于非农业建设，故上诉人李某某与被上诉人郭某口头达成的土地承包经营权流转协议因违反法律的禁止性规定而系无效协议。

第三十九条【土地经营权流转价款】

第一款：土地经营权流转的价款，应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。

典型案例指引

某村村委会某村民小组与王某某土地承包侵权纠纷上诉案（海南省海南中级人民法院［2006］海南民三终字第207号）

案件适用要点：王某某对其承包的潭风坡6亩土地享有合法的使用、收益的权利。某村民小组未经王某某的同意，擅自将该承包地潭风坡6亩发包给某镇政府经营，侵犯了王某某的合法权益，理应承担民事责任。现王某某在案件审理中同意其在潭风坡的6亩承包地有偿租给某镇人民政府开发经营10年合法合理，但某镇人民政府在承包经营期限内的12000元承包金，按照有关法律规定应全部归属于王某某所得，某村民小组不得侵犯、不得擅自截留、扣缴承包金。故某村民小组应将租金6000元退还给王家年。该地在某镇政府承包期满后，按《农村集体土地承包经营权证书》上的承包期限约定，王某某可以再继续承包经营至期限届满。

第四十条【土地经营权流转合同】

第一款：土地经营权流转，当事人双方应当签订书面流转合同。

第二款：土地经营权流转合同一般包括以下条款：

（一）双方当事人的姓名、住所；

（二）流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；

（三）流转期限和起止日期；

（四）流转土地的用途；

（五）双方当事人的权利和义务；

（六）流转价款及支付方式；

（七）土地被依法征收、征用、占用时有关补偿费的归属；

（八）违约责任。

第三款：承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。

理解与适用

需要注意的是，本条第3款规定，承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。代耕就是将承包方承包地交由自己的亲朋好友代为耕种。承包方这样做一般是为避免土地撂荒，而且不少是无偿的。但是，考虑到有的代耕期限较长，为了避免纠纷，明确双方的权利义务关系，代耕超过一年的，还是应当签订书面合同。

第四十一条【土地经营权流转的登记】

第一款：土地经营权流转期限为五年的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。

理解与适用

本条规定，土地经营权未经登记不得对抗善意第三人。所谓善意第三人就是不知道也不应当知道承包地上设有土地经营权的人。登记后的土地经营权相对于债权而言同样具有优先效力。例如，甲将自己的承包地流转给乙后，乙未申请土地经营权登记。事后，甲又与丙签订土地经营权流转合同，并对于甲已经与乙签订流转合同并不知情，并申请土地经营权登记。之后，当事人之间因为土地使用发生纠纷。此时，丙的土地经营权因申请登记具有对抗效力，因此可以对抗乙的债权。从权利保护的角度而言，申请土地经营权登记对于土地经营权人具有更强的保护力。

第四十二条【土地经营权流转合同单方解除权】

第一款：承包方不得单方解除土地经营权流转合同，但受让方有下列情形之一的除外：

（一）擅自改变土地的农业用途；

（二）弃耕抛荒连续两年；

（三）给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境；

（四）其他严重违约行为。

理解与适用

本条没有规定承包方行使单方解除权的具体方式和程序要求。因此，承包方要解除土地经营权流转合同，还应当遵守合同法有关解除权的规定。一方面，解除权应当在法定或者约定的期限内行使。另一方面，行使解除权还应按照一定的方式。本条规定，当事人根据约定解除权和法定解除权主张解除合同

根据合同法的规定，土地经营权流转合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

第四十三条【土地经营权受让方依法投资并获得补偿】

第一款：经承包方同意，受让方可以依法投资改良土土壤，建设农业生产附属、配套设施，并按照合同约定对其投资部分获得合理补偿。

理解与适用

理解本条规定，应把握以下几个方面：第一，受让方投资改良土壤以及建设农业生产附属、配套设施，必须经承包方同意。第二，受让方投资改良土壤，建设农业生产附属、配套设施必须依法进行。第三，受让方就改良土壤、建设农业生产附属、配套设施进行投资的，可与承包方约定合理补偿。关于合理补偿的标准，要综合考虑投资年限、有关设施的使用折旧程度等加以确定。

第四十四条【承包方流转土地经营权后与发包方承包关系不变】

第一款：承包方流转土地经营权的，其与发包方的承包关系不变。

理解与适用

根据本条的规定，承包方流转土地经营权的，其与发包方的承包关系不变。理解这一规定，可以从以下三个方面予以把握：

（1）承包方流转土地经营权可以采取出租（转包）、入股或者其他方式，但无论采取何种方式，其与受让方形成何种性质的法律关系，均不影响其与发包方之前形成的承包关系。承

包方依然属于承包合同关系的一方当事人。

（2）承包方与受让土地经营权的受让方形成的是土地经营权流转合同，承包方与发包方形成的是承包合同，两个合同关系虽然相互独立，但也有一定的联系，主要体现在，流转合同的期限不得超过承包合同的剩余期限、受方从事经营同样应当遵循农地利用规划及保护生态等要求。

（3）发包方尽管不是流转合同的当事人，但其作为土地发包的主体，在特定情形下，依然享有终止流转合同并要求受让方赔偿损害的权利。根据本法第64条的规定，土地经营权人擅自改变土地的农业用途、弃耕抛荒连续两年、给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境，承包方在合理期限内不解除土地经营权流转合同的，发包方有权要求终止土地经营权流转合同。土地经营权人对土地和土地生态环境造成的损害应当予以赔偿。

典型案例指引

周全福不服溧阳市人民政府注销土地承包经营权证决定被驳回案（江苏省常州市中级人民法院［2012］常行终字第119号）

案件适用要点：土地使用权的流转并不改变承包方对集体土地原始的承包权利。承包方在第一轮承包中享有的承包权在第二轮承包中继续保持稳定，在第二轮承包中需要对土地承包经营进行调整的，调整方案须经村民大会或村民代表三分之二成员同意，并报相关政府主管部门审批。以流转方式获得承包土地一定年限使用权的一方，仅属土地承包经营权的受让主体，颁证机关为其颁发土地承包经营权证，属发证对象错误，颁证机关有权进行自我纠正，注销该土地承包经营权证。

第四十五条【建立社会资本取得土地经营权的资格审查等制度】

第一款：县级地方人民政府应当建立工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的资格审查、项目审核和风险防范制度。

第二款：工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的，本集体经济组织可以收取适量管理费用。

第三款：具体办法由国务院农业农村、林业和草原主管部门规定。

理解与适用

根据本条第1款的规定，县级地方人民政府应当建立工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的资格审查、自项目审核和风险防范制度。理解本款规定，需要掌握以下几点：

（1）对工商企业等社会资本流转土地经营权进行风险控制的主体是县级地方人民政府。县级人民政府对其行政区域内工商企业等社会资本流转土地经营权建立统一的资格审查、项目审核和风险防范制度。

（2）要准确理解资格审查、项目审核和风险防范制度的含义。“资格审查”是指对流转取得土地经营权的工商企业等社会资本是否具备农业经营能力或者相应资质进行审查，确保其在流转取得土地经营权后能够作为适格主体进行开发经营，实现土地利用效益的最大化。“项目审核”是指对工商企业流转土地经营权后的具体开发项目要予以把关审核，特别是要确保项目开发不得改变土地的农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境。“风险防范”是指在整个工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权并用于实际开发的过程中，政府有关部门应当始终强调事前、事中、事后监管，切实防范因经营主体违约或者经营不善等损害农民权益的事项发生。

第四十六条【土地经营权的再流转】

第一款：经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案，受让方可以再流转土地经营权。

理解与适用

根据本条的规定，通过流转取得土地经营权的受让方，如果再次流转土地经营权，需要注意把握：第一、土地经营权的再次流转需要经过“同意加备案”的程序。具体而言，受让方再次流转土地经营权，需要征得承包方的书面同意，同时还应向作为发包方的集体经济组织履行备案手续。第二，受让方再次流转土地经营权的方式。根据本法第36条的规定，承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。

第四十七条【土地经营权融资担保】

第一款：承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。

第二款：担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

第三款：实现担保物权时，担保物权人有权就土地经营权优先受偿。

第四款：土地经营权融资担保办法由国务院有关部门规定。

理解与适用

本条第1款规定，承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。本款包含两种情况：（1）承包方利用其所承包的承包地的土地经营权向金融机构融资担保。此种情况下，由于承包方并未将承包地的土地经营权向外流转，承包方的土地承包权与土地经营权没有分离，因此作为担保物的土地经营权实际上未现实存在，承包方是用将来的土地经营权融资担保，到需要实现担保物权时，土地经营权才从土地承包经营权中分离出来，作为优先受偿的财产出现。（2）承包方将承包地的土地经营权流转后，受让土地经营权的受让方利用土地经营权向金融机构融资担保。在这种情况下，承包方自己不实际经营土地，而是流转给受让方，受让方将流转取得的承包地的土地经营权向金融机构融资担保。

本条第2款规定了担保物权的成立及登记的效力。根据本款的规定，担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

从上文内容中，大家可以学到很多关于农村集体土地租赁的信息。了解完这些知识和信息，酷斯法希望你能更进一步了解它。

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