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• 1、如何看待在中国侵犯知识产权的现象

如何看待在中国侵犯知识产权的现象 (一)

答知识产权的侵权行为，一般认为包括对著作权、商标权、专利权、商业秘密权、反不正当竞争权等智力成果权的侵害行为知识产权法相对于民法来讲，属于特殊法。

民法概括性地规定了侵权行为的认定标准或条件，知识产权法则更加具体规定了知识产权侵权行为的表现形式。我们不但要依据民商法、侵权行为法从总体上把握侵权行为的表现形态和认定标准，还要依照各部知识产权法具体地掌握对每一类侵犯知识产权行为认定的规格和要点，才能完成在审判知识产权侵权纠纷案件中的法律适用的任务。通过对专利法、商标法、著作权法等各类知识产权法的研究，我们会发现立法者在这些法律中一般都明确规定了相应的侵权行为种类和具体表现形式。虽然在这些条款规定中也有所谓弹性规定，但总体来说，知识产权法都对侵权行为进行了列举式的描述，都对侵权行为作了种种规范性的规定，这也就构成了认定知识产权侵权行为的法定标准。因此，我们研究侵权行为的认定，必须首先研究和讨论认定知识产权侵权行为的法定标准。在现行知识产权法中，对知识产权侵权行为的规定有四种表述方式：一种是明确规定在相应法律的法律责任一章中，在同一条规定了民事等法律责任后，再一一列举应受民事责任追究的侵权行为，如著作权法、计算机软件保护条例。第二种规定在知识产权保护一章中，专条规定侵权行为，另专条规定这些行为应承担的法律责任，如商标法。

第三种是在法律的总则部分专条规定为法律所禁止的侵害专利权的行为，而在权利保护一章专条列举规定不视为侵犯专利权的行为和不承担赔偿责任的行为[6]，并在该章中规定了应当追究的法律责任，如专利法[7]。第四种为专章规定侵权或违法行为，并另外专章规定应追究的法律责任，如反不正当竞争法[8]。概括起来说，知识产权法一般都规定了相应知识产权的权利内容，列举规定了侵权行为及除外情况和限制条件，以及应承担的法律责任。法律责任一般为民事法律责任和行政法律责任。因而，我们在认定知识产权侵权行为时，就要注意知识产权法律规定的认定侵权事实的所有法律事实，即侵权所必备的法律事实系统。避免任何片面主观地看问题。这对于审判案件的法官来说，尤其重要。一般说来，法律赋予的权利是指法律所允许的权利人为了满足他的利益而采取的、并由其他人的法律义务所保证的行为尺度，即法律允许能做行为的尺度。它通常由积极行为的权利、请求权(消极行为权利)和要求国家保护的权利构成[9]。这三部分权利结构既能独立存在，又密不可分，处于不可分割的统一体中。应当说，法律首先肯定的是当事人的积极行为的权利，它处于权利结构的中心；同时它的实现又有赖于义务人的履行义务和义务不履行时的国家保护。在知识产权法领域中，国家法律赋予当事人相应知识产权的上述权利表现形式尤为明显。

知识产权法在赋予当事人权利时，一般都明确规定了权利人的积极权利以及此种权利各项权能的范围。同时由于知识产权的无形财产性，在其各项权能的中心，法律都赋予每一权利一个明确的保护范围。该保护范围以其技术性、专业性明显区别于各项权能的范围。如发明专利权保护的是一项符合专利条件的发明技术方案；该专利的权利要求书中都载明了确切的法律保护的技术方案的范围。又如一项注册商标权，商标法保护的是权利人申请商标注册的符合商标条件的图形或文字，或者它们的结合。在著作权的保护中，其保护的范围凝聚在符合作品条件的作品上。商业秘密的保护范围则在于符合商业秘密条件的技术方案或技术诀窍，以及其他商业信息等，关键是如何把它们与公知技术区别开来。在认定知识产权侵权行为时，首要的是断定被控侵害的该项知识产权受法律保护的范围；范围确定后再分析该权利各项权能的范围。正象有的学者在分析专利侵权行为的认定时说“一个产品不会侵害另一个产品，它是会侵害一个专利的请求权（patentclaim）；所以，鉴定侵权事宜，必须先断定请求权的权利范围（scopeoftheclaims）。”

这个明显有别于物权保护的保护范围，是知识产权侵权行为认定的起点，更是知识产权侵权判定的难点之一。在知识产权审判实践中，有的案件处理难度大，不少首先就难在权利保护范围的确定上。从总体的情况看，对各类知识产权侵权行为的认定，都具有一个大体相同的认定流程，法官一般均按照该流程或者思路细致、严密地对所要认定的行为进行是否为侵权行为的客观判断。该认定流程将法官的主观意志纳入一个相对固定的思维模式，便于法官的认识进入一个可见又易于操作的程序，保证法官的内心确信更符合客观实际，更具有客观实在性。虽然对各类知识产权侵权行为认定各有特色，但它们的共性决定该认定流程的基本步骤为：第一步，权利及保护范围的确定；

第二步，分析其保护范围的构成要素；

第三步，针对被控侵权物提出并确定其权利实现范围；

第四步，分析其权利实现范围构成要素；

第五步，将两者被确定的范围和具体构成要素进行对比，准确适用各项判断原则和方法；第六步，相同或相似性的判断；

第七步，作出认定侵权或不认定侵权的结果。上述认定流程在各类知识产权侵权判断中虽然表现形式和侧重点略有不同，但形成法官心证基本思路和判断流程是一致的。在对侵犯知识产权行为的认定中证据问题起着举足轻重的作用，在很多情况下，则起着决定的作用。证据的采信和举证责任的分担又使本来就很复杂的侵权行为认定出现更为复杂的局面。本论文只想提醒读者注意证据问题，在此不想赘述。我国反不正当竞争法中将商业秘密的侵犯归入其中。鉴于商业秘密是独立的一类权利，其他与知识产权有关的不正当竞争行为有别于它，故本文中将他们分别论述。

参见王利明主编《民法•侵权行为法》第309-311页。[3]如《中华人民共和国著作权法》第四十五条第八项“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”的规定；又如《中华人民共和国商标法》第三十八条第四项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为的规定等。此外，一般认为，不正当竞争行为除反不正当竞争法规定的行为外，其他违反民法通则诚实信用原则的行为也被认定为不正当竞争行为。

在著作权法第五章法律责任中，第四十五条、第四十六条首先规定了应承担的民事责任、行政责任，然后列举相应的八种和七种侵权行为。计算机软件保护条例第三十条首先规定了应承担的民事、行政责任，然后列举了八种侵权行为。[5]商标法第三十八条专条规定了侵犯注册商标权的行为，第三十九条规定了应承担的民事、行政法律责任，第四十条规定了涉及假冒注册商标罪的刑事法律责任。见新修订的专利法第六十三条第二款。[7]专利法第一章总则第十一条规定了未经专利权人许可任何民事主体不得所为的行为，第七章专利权的保护第六十二条规定了不视为侵权行为的情形，第六十条规定侵权行为应承担的法律责任。反不正当竞争法第二章不正当竞争行为专章规定了不正当竞争行为，第四章法律责任规定了不正当竞争行为应承担的法律责任。

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