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案情介绍

2012年下半年，因资金紧张、经营困难，圣达威法定代表人章某与公司高管研究决定发行私募债券融资，并安排财务负责人胡某具体负责。为顺利发行债券，章某安排胡某对会计师事务所隐瞒公司及章某负债数千万元的重要事实，并提供虚假财务帐表、凭证，通过虚构公司销售收入和应收款项、骗取审计询证等方式，致使会计师事务所的审计报告发生重大误差，并在募集说明书中引用审计报告。2013年5月3日，圣达威在深圳证券交易所骗取5000万元中小企业私募债券发行备案，并在当年内分两期完成发行。圣达威获得募集资金后，未按约定用于公司生产经营，而是用于偿还公司及章某所欠银行贷款、民间借贷等，致使债券本金及利息无法到期偿付，造成投资者重大经济损失。

2015年5月4日，在接到债券发行承销商的报案后，贵阳市公安机关对此立案侦查。2016年9月19日，圣达威欺诈发行债券案在贵阳市中级人民法院开庭审理。2016年12月1日，贵阳市中级人民法院以欺诈发行债券罪作出一审判决，分别判处章某、胡某有期徒刑三年和两年。章某、胡某以量刑过重为由提起上诉，在随后的上诉审理中，贵州省高级人民法院依法最终裁定驳回上诉，维持原判，裁定为终审裁定。[1]

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以案释法

本案中，圣达威的财务状况并不乐观，法定代表人章某身陷民间贷款旋涡，金额高达1.5亿，但为了募集到资金，缓解公司的现金流，章某及公司高管胡某故意提供虚假财务帐表、凭证，通过虚构公司销售收入和应收款项、骗取审计询证等方式，并在募集说明书中引用审计报告，最终发行了5000万元中小企业私募债券，其募集到的资金未按约定用于公司生产经营，给投资者造成了重大的损失，构成欺诈发行股票、债券罪。

根据《刑法》第一百六十条的规定，单位在公司债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行公司债券，数额巨大、后果严重，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。圣达威公司欺诈发行公司债券，数额巨大，后果严重，属于单位犯，其直接负责的主管人员章某、胡某分别被判处有期徒刑三年和两年。

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案件背后

我国在2012年6月初设立第一批私募债券试点，私募债券的特殊在于其发行人限于非上市的中小微企业，且不设行政审批，按照现在已失效的《深圳证券交易所中小企业私募债券试点业务指南》，圣达威公司仅需办理备案即可发行私募债券，而私募债券由于风险较高因而信用度低，但因为其利率较高，发行要求又比较低，因为成为募集资金的一条途径，随着时间的推移，全国陆续出现多起中小企业私募债券违约及违法违规事件，严重违反信息披露制度，损害投资者合法权益，破坏市场信用基础。针对欺诈发行私募债券的行为，如果从民事赔偿或者行政处罚的角度对其进行规制，震慑力难以与刑罚相比较。

从行政处罚来看，欺诈发行分为两种情况，第一种情况是如果发行人不符合发行条件但经虚假记载、误导性陈述或重大遗漏后符合发行条件，第二种情况是发行人仅仅披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，发行人本身符合发行条件，这两种情况按照《证券法》的规定都会受到行政处罚，欺诈发行的相关条款规定在《证券法》第一百八十九条和第一百九十三条，第一百八十九条规定的是“发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准”的情况，第一百九十三条规定的是“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的”的情况，第一百八十九条与第一百九十三条是特殊与一般的关系，如果发行人不符合发行条件但经虚假记载、误导性陈述或重大遗漏后符合发行条件，那么适用一百八十九条，如果发行人仅仅披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，则适用一百九十三条，上述两条的处罚范围是30万到60万罚款，或者处以非法所募资金金额1%5%以下的罚款，相较起来每次发行募集的资金来说，杯水车薪。

而关于公司与相关责任人的民事赔偿责任的规定在《证券法》第六十九条，发行人、上市公司应当承担赔偿责任;若发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司承担推定过错责任，发行人、上市公司的控股股东、实际控制人存在过错的承担连带赔偿责任。从上述责任规定可以看出，责任主体涉及到各方面，实际中，欺诈发行私募债券的公司被揭露出来时已经资不抵债，负债累累，这时候，投资者的主要追偿对象就是承销商以及担保方。而实际中，能否要求承销商承担责任还须法院来认定。

本案中，实际控制人章爱民隐瞒了大量民间贷款，并且实际中涉及到圣达威及控制人的诉讼有80多起，许多就发生在2012、2013年，那么，承销商在进行尽职调查的时候能不能调查出此类贷款的存在，是否尽到注意义务，连带责任能否成立，在实践中法院的态度比较审慎，承销商需要承担的责任也相对严苛，如在陈某某等23名投资人诉大庆联谊公司、申银证券公司虚假陈述侵权赔偿纠纷案中，黑龙江省高院认为“申银证券公司推荐并承销上诉人大庆联谊公司股票发行，未尽到法律所要求的勤勉、审慎注意义务，没有对源于大庆联谊公司的虚假陈述予以纠正或出具保留意见，而且自己还编制和出具了虚假陈述文件。同时，申银证券公司没有向法院证明其存在法定的免责事由。申银证券公司违法行为的内容和性质，已被中国证监会的行政处罚予以确认。”可以看到证监会对承销商的处罚决定会对法院认定其是否应承担连带责任产生重要影响，但最终判定还须结合案件中的其他证据综合认定。

从行政处罚与民事赔偿来看，行政处罚过于轻微，民事赔偿很多时候又难以到位，会使得很多人铤而走险，利用欺诈等手段发行私募债，从而扰乱市场秩序，影响市场诚信。随着我国私募债券从试点开始逐渐发展成熟，在促进市场发展的同时，大量公司私募债券面临着到期违约的问题，实践中对于私募债券的处理较之股票审慎得多，本案作为私募债券欺诈发行承担刑事责任的第一案，对欺诈发行私募债券会形成有效的震慑，使得发行人不再抱有侥幸心理，认为私募债券不会受到刑法规制，从而正视逐步收紧的监管体系，规范自身行为，诚信经营，最终达到规范市场的效果。（作者单位：中国政法大学国际法学院）

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本期责编：焦冲

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