公安机关工作流程立案侦查有哪些环节?法师兄
2016年5月22日,应湖北省律师协会刑事法律专业委员会邀请,最高院刑二庭苗有水副庭长在湖北省辩护律师业务培训班上开展了一次非常精彩的讲座,以下内容系省律协刑委会根据听课笔记整理,授权“智善”分享,如需转载请联系刑委会。
贪污贿赂犯罪司法解释具体问题的理解
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最高人民法院刑二庭副庭长 苗有水
2016年5月22日上午湖北省律协讲稿
六、贪污贿赂犯罪认定的相关法律政策界限
1. 如何理解“事后受贿”情形下的犯罪故意的形成?
下面讲一下解释第13条第1款第3项的问题。该款规定了“为他人谋取利益”的三种表现形式,其中第三种形式就是第3项是指“履职的时候没有被请托,但是事后基于该履职事由收受他人财物的,属于为他人谋取利益。”这可以叫做“事后受贿”。过去的司法解释都没有对“事后受贿”作出明确规定,但2000年最高人民法院有个司法解释(批复)规定了国家工作人员离职以后收受他人财物的是不是构成受贿罪的问题。那个司法解释规定必须在离职前双方有约定才可以定罪。比如说某个国家工作人员担任局长职务,在59岁的时候利用职务之便为一个老板办了一件事。老板说,局长你也快退休了,生活一直挺清苦的,我有点看不过去了,正好您这次为我们公司办了件事让我们获得不少利润,我送你10万吧。局长说,请你等一等,等我办完退休手续行吗?现在中纪委查得这么严,你现在送钱给我风险太大。老板说,好那,等你办完退休手续再给吧。后来局长退休了,老板就把10万给了他。根据2000年最高院的批复,这个局长的行为构成受贿罪。这个解释我想同学们大多数都知道。
现在回到我们今天讨论的这个解释,其中第13条第1款第3项规定了“事后受贿”的情形。如果是离职以后出现这种情形,那么是否适用2000年7月13日最高法院颁布的关于离职后受贿的批复?答案是应当适用。这不是对原来司法解释的突破。这个无法突破,因为职务丧失,构成犯罪的条件就必须变。这个问题在审委会上讨论过,有委员提出,解释规定的事后受贿,是否包括退休以后?事后到多少年才叫事后?二十年以后给钱的怎么办呢?我们向审委会委员们说明:二十年以后给钱的案件可能因果关系认定不了,等到领导退休以后给领导送钱,如果没有约定,基本上就是扶贫,不宜按贿赂犯罪来认定。从办案实践看来,世界上没有无缘无故的爱,也没有无缘无故的恨,没有人向领导送钱是因为喜欢他,而是因为他手中有权,送他钱的都是要他办事,这是铁的规律。因此,解释关于事后受贿的规定并不是对2000年批复的否定,2000年批复仍然有效。
2. 怎样划分人情往来、感情投资与受贿的界限?
接着讲一下解释第13条第2款的规定。我个人认为,就受贿犯罪构成要件的认定而言,本解释中最重要的内容,就是第13条第2款。该款规定:“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人的财物,价值3万元的,应当认定为承诺为他人谋取利益。”
首先,这里的3万元什么意思?是指单笔3万还是累计3万?这个问题在解释制定过程中就有过讨论,结论是可以累计。那么,累计是针对一个下属或者被管理人员,还是不同的下属或者被管理人员呢?我个人的观点是,原则上不能针对不同的人进行累计,如果针对不同下属或者被管理人员进行累计,结果分散到某个送礼人那里数额会很小,按受贿认定会显得很不合理,设定3万元这个数额界限也就没有意义了。3万元这个数额界限的意义在于,这是个“超出人情往来”的数额,应当认定为贿赂。因而从另一个角度说,那种针对不同相对人的累计极易混淆人情往来与受贿之间的分界。比如说,国家工作人员的管理相对人有十几个,在该国家工作人员女儿出嫁时每个人给他送了3000元的红包,总额超过3万元,但是确实没有具体的请托事项,只是双方具有行政管理关系,这个例子如果按受贿处理一定是有问题的,混淆了人情往来与受贿的界限。这个问题,目前还有不同意见,讨论时有的同事不同意我的观点,认为不论是否收受不同对象的钱财,都要累计。现在还没有遇到具体有争议的真实案例,这个争议只好留给将来通过个案的判断来解决。我说的是原则上不应针对不同的相对人累计,如果遇到了一些特例,即便把3万元的数额分散到不同的相对人,也能排除人情往来的可能性,则不妨累计。因此,法有限,情无穷,话不能说得太绝对。
其次,这里附带讨论一下:解释第15条第2款规定,“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物,受请托之前收受的财物数额在1万元的,应当一并计入受贿数额。”这里的“1万元”是否指单笔数额?也不仅限于单笔数额,即可以累计。在这一款规定中,不存在需要针对不同行贿人所送财物进行累计数额的问题。
再次,如何理解“可能影响职权行使”这一用语?这个表述是解释起草过程中各部门磨合、妥协的结果。就我个人能够想象到的事实而言,或者说就我个人的认识而言,写上“可能影响职权行使”这几个字是没有多大意义的,它只能使司法解释条文看起来更贴近刑法条文的本意。我个人感觉到,很难想象下属向上司送钱送物,或者行政管理相对人向国家工作人员送钱送物而不会影响到职权行使。
3. 如何认定“特定关系人”收受贿赂?
“特定关系人”是2007年相关规范性文件中创造性使用的一个概念。所谓“特定关系人”,是指国家工作人员的近亲属、情人以及其他有共同利益关系的人。解释第16条第2款规定“特定关系人索取、收受他人财物,国家工作人员知道后未退还或者上交的,应当认定国家工作人员具有受贿故意。”这个“知道”的时间点是否包含离职或退休后的情况?我认为,这个“知道”的时间不应该包括离职以后的时间,它是指在职时候的时间。如果是离职以后,职务之便不存在了,那应受到原来的相关司法解释即2000年批复约束。有同行提出质疑,认为解释第16条第2款的规定违背刑法理论上的主客观相统一、罪责自负原则。他们认为,特定关系人收受财物,要求国家工作人员办事,后者办事时并不知前者收受财物,办完事后才知道,若对国家工作人员定受贿,对特定关系人是否定受贿共犯,而不是利用影响力受贿罪了?对行贿人是不是也是定行贿?我觉得这一规定不违背主客观相统一、罪责自负原则。相反,这是解释的亮点之一。这一规定突破了一直强调的事先通谋。以前很多重大案件都这样掌握了,例如薄熙来案。薄案的判决书已经在网路上公布了,其中有一段关于犯罪事实的叙述:“2001年7月9日,薄谷开来用其收受徐明给予的购房资金2318604欧元(折合人民币16249709元)购买了位于法国尼斯地区戛纳市松树大道7号的丹凤.圣乔治别墅。2002年8月,薄谷开来在沈阳家中将徐明出资的在法国购买别墅事宜告知了被告人薄熙来。”这是薄案中数额最大的一项犯罪事实,法院已经认定薄熙来的行为构成受贿罪。此外,如果对国家工作人员认定受贿罪,那特定关系人是不是要定共犯,利用影响力受贿罪就不能定了?行贿人是定行贿罪还是定对有影响力的人行贿罪。这些问题要具体案件具体分析,要看相关行为人主观上是怎么认识的。
七、关于财产刑的适用
1. 怎样对贪污罪、受贿罪适用罚金刑?
下面讲罚金刑刑的适用。对贪污罪、受贿罪适用罚金的判罚标准,是解释第19条规定的。第19条包含两款,第1款规定:对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的,罚金就是10万50万以下;如果主刑是三年到十年的,就应该并处20万犯罪数额二倍以下罚金;如果主刑在十年,就应当并处50万元犯罪数额二倍以下的罚金。第2款规定了其他犯罪贪污贿赂犯罪的罚金判罚标准,规定为10万元犯罪数额二倍以下。这一条规定引出一些问题。
第一,解释规定罚金数额最低为10万元,那么,如有自首、立功等减轻处罚情节的,能否将罚金减至10万以下?我认为,具体案件中无论有多少个减轻处罚情节,都不能把罚金减到不满10万元。从理论上说,主刑减轻处罚时,附加刑包括罚金也可以减轻处罚,但是无论一个案件有几个减轻处罚情节,主刑只能减到三年以下有期徒刑。这种情况下,罚金最低就是10万元。也就是说,三年以下有期徒刑或者拘役的主刑,所对应的罚金数额,就是10万元50万元以下。这是司法解释的硬性规定,不能违反。这样理解,是为了落实中央关于从严适用财产刑、不让犯罪分子从经济上占便宜的精神。
第二,共同贪污、共同受贿犯罪案件中,罚金数额是否可以低于10万元?意思是说,共同犯罪案件中,罚金的数额是不是几个共同犯罪人加起来达到10万元就可以?具体到共同贪污、共同受贿恐怕也不行,因为它是按照每个人判处的刑罚来的,每个人判三年以下那也得10万元了。
张庆方:师兄,那服刑以后呢?如果服刑以后给他减刑了呢?
苗有水:庆方大律师讲的是那个服刑过程中的减刑,不是我现在讲的减轻处罚。根据刑法规定,服刑过程中如果遭遇不能抗拒的灾祸等原因确实缴纳有困难的,经人民法院裁定,可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
2. 二审加判罚金与上诉不加刑原则的适用
这段时间,一审判了目前正在二审的贪污贿赂犯罪案件有很多。这里的问题是:一审适用刑法修正案(九)修正以前的刑法对被告人判处了有期徒刑但没有判处罚金的受贿案件,二审案适用修正后的刑法,如果判处罚金,是否违背上诉不加刑原则?经研究,倾向性意见认为,应当整体评价上诉不加刑原则的具体运用:如果自由刑维持不变——当然这样的案件一定少见,则不应加判罚金,这种情况是适用刑法修正案修正以前的刑法;如果二审对一审判处的主刑改轻,则可以加判罚金刑。这里关系到到对上诉不加刑的理解问题,在适用上诉不加刑原则之前,二审法院首先要选择对上诉人的行为适用法律。通常情况下,选择新法对上诉人有利。当然,选择了新法而新法规定并处罚金,法官不判罚金的话是不是可以?我觉得,如果判了罚金就违反上诉不加刑原则,那法官有权不判罚金。这样就引出了怎么判违反上诉不加刑而怎么判又不违反的问题,即关于上诉不加刑原则的“加刑”的理解问题。经过研究,像我刚才举的那种主刑改轻的例子,多数人认为判了罚金也是不违反上诉不加刑原则。我本人也这么看,认为判了二审加判罚金10元不违反上诉不加刑原则。为什么呢?主刑给你从11年减到了3年呢。是否加刑的问题要从总体上考虑,要从被告人的整体利益来考虑,不能仅仅考虑主刑、附加刑其中一项刑罚。而且,刑事诉讼法及相关司法解释没有规定绝对禁止二审加判附加刑,就是没有这个禁止性条款。
八、相关法律适用问题
1. 如何处理司法解释颁布以后部分案件的追诉时效问题?
大家知道,追诉时效是刑法总则规定的重要制度。刑法第87条、第88条、第89条明确规定了追诉时效期限的长短及其计算规则。比如说,法定最高刑不满五年有期徒刑的,追诉时效期限为五年。“不满五年”其实指的是三年,因为我们没有四年有期徒刑这个法定刑档次。根据解释规定,贪污罪、受贿罪的第一个量刑档次是有期徒刑三年以下或者拘役的,也就是犯罪数额20万元以下的这个档次,追诉时效就是五年。现在的问题是,贪污贿赂犯罪的法定刑调整后,有的案件按照当时的量刑标准是没有过追诉时效的,但是按照新解释规定的标准,就过了追诉时效期限了。那么这个计算追诉时效的量刑幅度是以旧标准为准还是以新标准为准呢?例如,被告人2006年贪污15万元,2014年被移送司法机关立案侦查,那么2006年到2014年之间不满十年但超过了五年。如果按照旧标准,15万在过去是要被判十年的,它的时效期限是十五年以,所以肯定没有超过的。但是去年被提起公诉,一审法院去年11月开庭审理。然后最高法院领导在开会时给地方法院打招呼了,说这类案子你先别判,等新的司法解释出来在判。结果新司法解释一出来就傻眼了,规矩解释规定,贪污15万元没有特别从严处罚情节的只能判处三年以下有期徒刑了。这样,追诉时期限效就是五年了,此案在立案侦查时已经超过五年的期限,是否已经过了追诉期限呢?昨天浙江某检察院的一位同行打电话来,说计算追诉时效期间的截止时间还有争议呢,就是说追诉时效期间应该算到什么时候?“两高”的司法解释没有规定。
过去审判人员对此一直是有争议的,后来我们在2012年制定了那个关于行贿犯罪的司法解释,其中第13条规定了什么叫“被追诉前”,所谓“被追诉前”就是“刑事立案前”。从那个时候开始审判人员思想就统一了,把“刑事立案”理解为“追诉”,从刑事立案开始追诉,以后追诉时效就不会超过了。
刚才举的这个例子,适用新标准计算时效期限的话,追诉时效就已经丧失了。那么究竟是新标准还是旧标准,庆方大律师观点很明确,这个肯定过了期限了是吧?过了期限后被告人自然就被释放了,这个案件就不用再辩护了。所以争议很大啊。为了解决这个问题,我们在4月29日下午召集了最高检研究室参与司法解释起草工作的同仁,以及最高检反贪局、最高检公诉厅、最高法院研究室的同仁一起开了会,进行了讨论。倾向性意见认为,上例的追诉时效已经过了,该案应当适用刑事诉讼法第15条的规定终止审理。那么大家会问,凭什么认为过了追诉时效期限了呢?该贪污行为在2014年时就已经被刑事立案了呀,而且在被刑事立案的时候根据当时的标准是没过追诉期限的嘛。这个问题需要进一步解释。这里其实涉及到一个对从旧兼从轻原则理解的问题,因为我们在计算追诉时效期限的时候需要讲究从旧兼从轻,即适用对被告人有利的量刑规则来计算追诉时效期限。那么有利于被告人的量刑规则是什么呢?是新的规则,就是今天有效的司法解释。如果在对该案定罪量刑的时候适用新的司法解释,而在计算追诉时效期限是援引以前的量刑标准,就会形成一种适用法律、司法解释不统一的局面,是不妥当的。当然,对于这个问题也有不同意见,少数参加讨论的同仁认为该案的追诉时效期限没有超过,这种观点认为,只要一经刑事立案且在刑事立案当时没有超过追诉期限的,就再也不会超过了。
有人认为,这个多数人观点本身可能是值得商榷的,因为这里涉及到追诉时效这个概念本身怎么理解的问题,就事论事,什么是追诉时效?追诉时效是有效地启动刑事程序的合法时期,它应该是以启动为判断时间节点的。如果到启动的时候已经过了,那肯定就不行了;如果启动的时候还没有过,那也应当认为它还在追诉时效期间范围内。启动以后整个诉讼期间一直没有中断,就应该认为追诉时效没有过。反过来讲,启动完了以后,由于检方的原因或者法院的原因,停下了。停了以后又说这个案子还得搞,重新启动,那么这个时候毫无疑问应该认为,已经过了期限了。有利于被告是什么,有利于被告是说在追诉时效期间范围内,在具体适用量刑规则的时候,按过去的标准比较不利于被告,按照现在的标准比较有利于被告,那么我们应当适用现在的标准。我们院里也有部分同事持这种观点。但是,这里有个问题需要考虑。就是说,这里涉及到对追诉时效期限的计算。在计算追诉时效期限时,需要适用刑法第87等条款,绕不开的一个问题就是援用某种法定刑标准来计算追诉期限,即适用不同的法定刑标准计算出来的期限是五年还是十年不一样的。那么援用法定刑标准是就必须考虑从旧兼从轻原则。
这里是不是还有个问题,现在很多案件在纪委那里,纪委不交到检察院那里,那是从纪委那里算还是从检察院那里算?从检察院那里算,这个是很明确的。2012年颁布的2013年1月1号生效的那个关于行贿罪的司法解释第13条明确规定“被追诉前”就是“刑事立案前”。这一规定意味着检察院立案才是“刑事立案”,纪委立案不算,双规这中行为不属于刑事法律行为,属于纪律检察部门适用的一种党内的纪律干预行为。
最近听说了很少见的一个案件:一个地方的法院根据刑事诉讼法的规定认定一起数额较小的受贿犯罪案件未过追诉时效期限,但情节轻微,于是该法院判了被告人免于刑事处罚。后来检察机关提起抗诉,检察院说这个案件已经过了追诉时效期限,应该终止审理。该检察院为了被告人的利益提起抗诉的,这不是很常见的。该检察院对此类案件的理解跟我一样,认为终止审理就行了,别给他搞一个免于刑事处罚,免于刑事处罚也是定罪处理,也是不正确的处理,所以提起抗诉。
2. 关于重复评价问题
下面谈谈有关重复评价的问题,这里有3个关于重复评价的问题需要讲解。
第一,解释规定的相关入罪情节能不能同时作为量刑情节予以评价?比如解释的第1条第2款第3项规定,“曾因故意犯罪受过刑事追究的”是一种特别入罪情节。举个例子,某人过去因为故意犯罪被追究过刑事责任,现在又贪污公款2万元;又假定他的前罪还挺重的,构成累犯。那么在审判其新犯的贪污罪是,能不能对他评价成累犯?该被告人贪污数额只有2万元,“曾因故意犯罪受过刑事追究的”这个情节如果不作为一个特别入罪情节来评价的话,本案不构成贪污罪。如果把它作为一个特别入罪情节来评价,能不能还对他评价成累犯?这就是我们面临的重复评价问题。当然,你可能会说这个例子举得很奇葩,如果此人他以前被判过实刑,早就被开除公职了,怎么还有机会贪污呢?这不能想得太简单。之所以规定这一情节,是因为过去因挪用公款受过刑事追究或者因实施其他故意犯罪受过刑事处罚而后来又犯贪污罪的例子并不少见。为什么会这样呢?据相关部门提供的资料,全国有大量因故意犯罪被判缓刑、免刑的人并未被清除出国家工作人员队伍。这还不包括国有公司、企业、事业单位中,大量曾经被判处刑罚的人。从刑法关于犯罪主体的规定看,国有公司、企业、事业单位中,以及非国有公司、企业、事业单位中,曾经有故意犯罪前科的人,仍然有许多实施贪污、受贿犯罪的机会——这些人出现在具体案件中可能是“受委派从事公务的人”。另外,由于管理跟不上,目前尚有大批服刑人员党籍未被开除。发现这些现象后,有关部门曾要求司法机关加强执法力度,予以妥善解决。因此我刚才举的例子其实不算奇葩。现在回到我们刚才讨论的问题上来:这个贪污2万元的例子,可否认定累犯?经过研究,大家认为,这个例子虽然存在重复评价,但这中重复评价是可以接受的。这个例子中的重复评价,一头是入罪情节,一头是量刑情节,不属于严重的重复评价,因而在决定特别入罪的同时可以认定累犯。这是司法解释的本意。
第二,解释第17条规定了数罪并罚,但解释第1条第3款第2项也规定了“为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”是一种提档量刑情节。因此,同时构成渎职罪的,能否进行数罪并罚?这个问题争议很大,迄今为止对于这个问题没有达成一致意见。4月29日下午我们把最高检几个部门和本院研究室的同仁请来开会讨论,但这个问题不能统一认识。我个人的观点认为在两头都涉及入罪的情况下,如果一头是特别入罪或者升档量刑的,要避免重复评价。尤其是,有些案件同一个评价了三次,我觉得很有问题。例如,在一个地方发生了一个数额不大的受贿案件,一般情况下因为数额没有达到定罪标准不应追究刑事责任,但是被告人为他人谋取的是不正当利益造成恶劣的社会影响,又被追究滥用职权的刑事责任。那么这一头追究受贿,那一头追究滥用职权,一个情节用了两次,问题是这个滥用职权还不是一般的滥用职权,这个叫做徇私舞弊型滥用职权,因为被告人为他人谋取不正当利益被认定为徇私舞弊。这样一来,一个情节被重复评价三次,属于严重的重复评价。原则上,如果两头都是定罪情节的,应当择一重罪处罚,从而避免重复评价,这是我个人的想法。很遗憾,关于这个问题,同行中有不少人不同意我的观点。他们认为,根据解释第17条的规定,这种情况都是实行数罪并罚的,而不管有没有重复评价。有问题吧?如果说不管有没有重复评价都要坚决实行数罪并罚,那我认为这个解释就有问题。依我看,禁止重复评价是刑法理论上的一个通行的即大家普遍接受的原则,我们制定司法解释时不能随意违背。能避免的还是应当避免,实在不能避免的应当在量刑时进行合理考虑。
原则性的问题还是不能突破。所以我的想法是,当发生解释第1条第3款第2项规定的情形而触犯渎职罪名时,由于关乎特别入罪的严格把控,可以不适用解释第17条的数罪并罚原则,即只定一个罪,择一个重罪来定就行了。声明一下:这是我个人观点,属于少数人观点。
第三,如何理解贪污贿赂犯罪适用缓刑、免予刑事处罚的条件?这里讨论的其实也是关于是重复评价的问题。举个例子:某国家工作人员受贿1万元不满3万元,具备解释所列8种“其他较重情节”之一入罪的,如果该情节与2012年下发的“两高”《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》规定的不得适用缓刑情节部分重合,能否适用缓刑?这种情况,如果以该情节为由不许判处缓免刑,是不是属于重复评价?对此,有不同意见。一种意见认为,同一个情节作为入罪情节的同时,又作为不得判处缓刑或者免刑的条件的,不涉及重复评价,因为这是两个不同性质的评价。另一种意见认为,这里存在重复评价的问题,因为同一个情节既被告用作入罪的情节,又被用作量刑情节,即评价为禁止判处缓刑或者免刑的情节。我个人倾向于同意后一种意见。这里需要说明的是,尽管对于是否系重复评价的问题存在争议,但不影响具体案件的处理。为什么这么说?因为2012年的“意见”只是规定“一般不得判处缓刑”,并不是一种硬性规定。
3. 解释颁布后如何理解从旧兼从轻原则?
表面上看,这好像也是个罚金刑怎么适用的问题,实际上是个法律适用问题,即从旧兼从轻原则的适用问题。例如,某被告人在刑法修正案(九)实施之前犯行贿罪,行贿数额为200万元,按2013年颁布的关于行贿犯罪的司法解释,应当认定“情节特别严重”,200万那个时候就规定情节特别严重,那个时候规定100万就是情节特别严重了,那200万显然就是情节特别严重,应该处以十年有期徒刑;按最新的解释,应当认定“情节严重”,处刑五年至十年有期徒刑。现在假定这个案件在解释颁布前已经一审宣判了,假如一审判了十年有期徒刑,肯定没有罚金,那个时候刑法修正案(九)还没有出台。但是到二审判的时候,能否按照刚才的思路给上诉人把主刑减下来,然后加判罚金?如果这么判的话,就判错了这个案件。这个道理很复杂:刑法修正案九对于受贿罪和行贿罪的作了不同的修正,前者修改了整个定罪量刑标准,后者只是加上了罚金刑,对主刑并未改动,因而对于具体案件而言适用法律的思路是不同的。我认为此案应当适用修正前的刑法,同时适用新的司法解释,即认定“情节严重”,处刑五年至十年有期徒刑同时不判处罚金。这是不矛盾的,因为解释不仅仅是对刑法修正案(九)的诠释,也是对刑法修正案(九)没有进行修改的刑法条款的诠释。这里需要着重说明的是,在适用修正前的刑法的前提下为什么可以适用新的司法解释呢?这是因为,新的司法解释不仅仅是对刑法修正案(九)修正后的刑法条款的诠释,也是对刑法修正案(九)没有修正的条款的诠释,并且是对刑法修正案(九)所没有触及的那些犯罪构成要件的重新解释,同时也是对2013年生效的关于行贿罪的司法解释的修改。关于行贿罪,我们在过去的司法解释中规定什么“情节严重”,现在又用新的解释把它修改了,那时候100万是“情节严重”,现在500万才算。不过该来过去,刑法上一直沿用的“情节严重”一词,刑法本身并未修改。所以说,仔细想来,适用修正前的刑法和适用新的司法解释并不矛盾。
我就讲这么多,大家!
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