托人办事中间人构成诈骗罪 托人办事中间人拿了比办事人还多
传统中国是人情社会,如,托人办事前请客叙情,事成后可能答谢,金钱不是主要内容。当代社会,人情社会已不是“情”,财物是主要内容,如,考前没有把握,考生以5万元托中间人让大学教师给予照顾。最终得知中间人侵吞了财物,考生在自媒体上设问中间人的法律责任。从法律上分析,考生已构成代替考试罪(未遂),中间人则构成介绍贿赂罪。
人情社会已不是“情”
一、人情社会无“情”的原因
我小学生活在农村,今年3月5日已退休。40余年前,语文、数学教师自行确定学生参加竞赛。赛前,教师组织学生集中辅导,其中,竞赛学生的确定、集中辅导就是人情与理性的结合。一方面,教师子女参加竞赛需具备可能获得名次的条件,如,我入选等,村民子女同样也被选中。另一方面,相对封闭的环境是人情社会单纯的前提条件,如,城镇化则是陌生人的社会。
社会城镇化后,多数人还没有改变观念适应陌生社会,如,老乡会等普遍存在。不同籍贯商会等的设立,社会上形成了一个新的职业群体,即,掮客。掮客日常行为表现为,自称认识某处长、局长等,并与官员,或者专家有特定的关系,给普通人的感觉是无所不能,花钱能解决的事不是事。掮客职业群体长期存在,人情社会不再是“情”,财物是主要内容,如,普通人手术治疗要通过中间人给“红包”等。
在我国,中央提出反对“司法掮客”,但司法实践却无法处理。究其原因,学者将《刑法》中的独立帮助犯解释为共同犯罪。例如,1979年《刑法》第一款规定了受贿罪。第三款规定,向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的,处三年以下有期徒刑或者拘役。多数法律人能认识到介绍贿赂罪是独立的帮助犯。1997年《刑法》第三百八十八条规定了受贿罪,第三百九十二条规定了介绍贿赂罪,当前的刑法学者认为是共同犯罪,如,法考辅导用书持有该观点。
二、介绍贿赂罪的构成要件
现行《刑法》第三百九十二条规定,向国家工作人员介绍贿赂,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。根据我国主流犯罪构成理论分析,介绍贿赂罪的构成要件如下:
在犯罪主体方面,介绍贿赂罪是一般主体,即,介绍贿赂,情节严重的,年满十六周岁的自然人均构成犯罪。据此,相关国家机关将本罪的管辖确定为检察机关,或者监察机关主管并没有法律根据。根据类罪确定管辖是当前司法机关的习惯,惩治“司法掮客”须根据具体犯罪确定主管。
在犯罪主观方面,介绍贿赂罪是故意犯罪。他人介绍,或者借助他人介绍均不影响本罪的故意成立。行为人向国家工作人员直接贿赂构成行贿罪,通过中间人行贿仍构成本罪。通过中间人行贿则是介绍贿赂罪的帮助犯,据此,借助他人介绍构成介绍贿赂罪不缺乏期待可能性,即,普通民众也认为构成犯罪。
在犯罪客体方面,介绍贿赂罪侵犯的是国家机构,包括国有主体的公信力。行为人真实行贿与谎称行贿对公信力的损害没有本质区别,如,考生以5万元托中间人让大学教师给予照顾,中间人收取5万元,考生对高校的公信力产生怀疑,教师是否关照并不是介绍贿赂罪关注的主要问题。
在犯罪的客观方面,介绍贿赂罪包括两个因素。第一个因素,向国家工作人员,或者谎称向国家工作人员行贿,如,高校倘若不是民办性质,中间人构成本罪。第二个因素,情节严重,如,私吞财物数额较大,以及行贿成功不当利益取得均可评价为情节严重。在客观方面需要特别说明的是,中间人私吞财物不构成诈骗罪,其原因是中间人没有隐瞒自己的身份。
介绍贿赂罪的构成要件
三、教育成果低的原因
在我国,学生就读高等学校需要通过高考入学。不少教育界的学者认为高考相当于古代状元考试,高考实践便以区域划分,如,名牌大学为上海、北京等城市的考生预留了较多的名额。古代状元考试相当于现代的“公务员”考试,为国家选拔后备干部。据此,中国近代教育入学考试,以及现行《高等教育法》并没有区域划分,如,第八条规定,国家根据少数民族的特点和需要和支持少数民族地区发展高等教育事业,为少数民族培养高级专门人才。
高考以分数选拔人才也不失公平,但教育界学者有错误理解了学生“全面发展”的含义。“德、智、体”三方面为全面,“体”全面发展可以被认知不可能,如,举重运动员不能从事短跑运动。由于教育市场的存在,“智”全面发展被错误地理解,如,目前多数小学生有不同的兴趣班。“智”全面发展的结果是,“文不成,武不就”,如,不少公职人员写年终总结有国家的模板参考。
唯分数论,特殊人才无法进入名牌大学就读,如,有写作天赋的学生,因数学成绩差等原因不能达到大学“门槛”。唯分数论,学生在“智”的方面需全面发展,将外语提到与语文几乎相当的高度,语文教育受到了影响,如,延安时期法律、政策口语化,其原因是群众的语文能力较差,目前仍有较多的口语化。不少著作、论文的表达方式还有外语化的倾向,与我国传统的论述方法已不同。
国家层面已了解高考制度的“缺陷”,代替考试等罪入刑便是克服缺陷的法律方法。《刑法》第二百八十四条之一系统规定了“考试罪”,但刑法学者又解释“法律规定的国家考试”,经学者解释,考试罪不适用全日制高等学校,如,自学考试单科考试适用,而全日制单科考试不适用。自学与全日制单科考试均出自《高等教育法》授权,学者不周延的解释使全日制毕业生的水平大大下降。
就代替考试罪而言,“代替他人考试”容易理解,如,找人代替考试等。“让他人代替自己参加考试”则不容易理解,在司法实践中,多数人的理解是“全程”代替考试,监考教师违反规定指导学生答题,或者批改试卷予以“照顾”也构成代替考试罪,如,托中间人让大学教师给予照顾等。
代替考试等罪构成要件
就中间人侵吞财物的法律责任而言,还有一种“以夷制夷”的解决方式,该方式在法律上称为“毒树之果”可。例如,张明楷等教授在《刑法学》曾论述介绍贿赂人侵吞财物的法律责任,该论述可指导当前的“反诈”实践。一方面,介绍贿赂人“和平”取得贿赂财物可以评价为保管,保管财物拒不返还可认定为侵占罪。另一方面,侵占罪属于告诉才处理的案件,行贿人,或者诈骗人不敢提起自诉。“毒树之果”合理可遏制行贿,或者电信诈骗。
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