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基本案情

    2008年7月30日，被告人袁满某出资80%、袁汝某出资20%注册成立中山市天富石油化工有限公司（以下简称天富公司），2014年4月份，天富公司变更由被告人袁满某全资经营，2015年2月初天富公司出现经营危机。

    2015年5月初，与茂名市振能基础油有限公司（以下简称振能公司）素有生意往来的烟台市牟平区留德润滑油销售有限公司（以下简称留德公司）的法人代表郭钢某带领天富公司副总经理何文某来到茂名市，找到振能公司的法人代表谭晓某，称天富公司要购买1000吨基础油，于是谭晓某委派公司业务员梁鹏某负责处理，经梁鹏某与何文某多次商讨，确定《油品销售合同》的主要条款：天富公司向振能公司购买基础油150N的数量1000吨，价格6620元/吨，总金额6620000元，并由郭钢某所在的留德公司提供一张金额6620000元的商业承兑汇票作担保。《油品销售合同》于2015年5月11日由振能公司法定代表人谭晓某和天富公司法定代表人袁满某签字生效。

    2015年5月13日留德公司向振能公司出具一张6620000元的汇票。同月14日开始振能公司按合同约定发油品给天富公司，期间振能公司要求天富公司按合同约定，每次提货后3天内以现金方式向振能公司支付该批次提货金额的5%作为预付款，但天富公司以各种理由拒付。振能公司在6月8日发最后一车油品给天富公司后，为了减少经济损失不再发货给天富公司。之后，振能公司派梁鹏某多次向天富公司追讨货款。

    直到2015年6月下旬，梁鹏某去到天富公司所在地，发现天富公司被法院查封，被告人袁满某也失去联系，从而发现被天富公司诈骗了。随后振能公司持留德公司的汇票到银行兑现，被银行告知该汇票的账户没有现金支付。造成振能公司损失油品887.77吨，总金额5877037.40元的巨大经济损失。

裁判结果

    茂名市茂南区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百八十三条之规定，判决被告人袁满某犯单位合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。

    被告人袁满某对一审判决不服，认为其行为不构成犯罪为由向茂名市中级人民法院提出上诉。茂名市中级人民法院经审理认为，原判决认定上诉人袁满某犯罪的事实清楚，证据确实充分。原审法院在审理过程中，发现本案应认定为单位犯罪，已依法建议原公诉机关对天富公司补充起诉，在原公诉机关不同意补充起诉的情况下作出判决，对袁满某的量刑亦符合法律规定。

    但本案虽然是单位合同诈骗犯罪，依照罪刑法定原则，无论对天富公司还是上诉人袁满某均应认定为合同诈骗罪，原判决以单位合同诈骗罪对袁满某定罪量刑，定性错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百八十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决：一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902刑初121号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）袁满某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。

裁判理由

    中山市天富石油化工有限公司在已无履约能力的情况下，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，在签订、履行合同过程中骗取被害单位茂名市振能基础油有限公司财物共计人民币5877037.40元，数额巨大；被告人袁满某作为中山市天富石油化工有限公司的法定代表人，是该单位直接负责的主管人员，应当对该单位的合同诈骗犯罪行为承担刑事责任，中山市天富石油化工有限公司和袁满某的行为均已构成合同诈骗罪，依法均应予惩处。公诉机关指控被告人袁满某犯合同诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实充分。

    但公诉机关未对本案中中山市天富石油化工有限公司单位犯罪的情节进行认定，适用法律不当，应予纠正。茂名市茂南区人民法院在审理本案过程中，发现本案应当认定为单位犯罪，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百八十三条的规定，建议茂名市茂南区人民检察院对中山市天富石油化工有限公司补充起诉，但茂名市茂南区人民检察院不同意补充起诉，并要求本院按照现查明的事实进行判决。

    因此本院根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百八十三条的规定，在人民检察院仍以被告人袁满某作为个人犯罪起诉的情况下，对被告人袁满某按照单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究其刑事责任。

案例注解

    如何区分单位犯罪与单位中的个人犯罪？单位犯罪首先是整体犯罪，同时单位犯罪又必须通过自然人来实施。作为单位组成人员的自然人，一方面具备单位人员身份，受制于单位意志，另一方面又是独立的思想的个体，以实施独立于单位之外的个人行为。这种双重身份决定了作为单位组成人员的自然人在社会生活中的行为既可能是单位行为，也可能是个人行为。因此，如何判断单位成员所实施的行为是单位行为还是个人行为，就成为司法实践中认定犯罪行为是否属于单位犯罪还是个人犯罪的关键。

    判断某一行为是单位行为还是单位中的个人行为，可以结合以下四方面来加以评价：

    一、单位是否依法设立，是否真实存在。单位是依照有关法律设立，具备财产、名称、场所、组织机构等承担法律责任所需条件的组织。对于设立单位以犯罪为目的情形，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。构成犯罪的单位，既可以是具有法人资格的单位，也可以是不具备法人资格的单位。所以，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定“单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的处理。以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理”。

    二、犯罪行为是否属于单位整体意志支配下实施的行为。单位犯罪是在单位意志支配下实施的，行为人行为是单位意志的体现，而个人犯罪完全是在其个人意志支配下实施的，体现的是其个人意志。单位意志一般由单位决策机构或者有权决策人员通过一定的决策程序来加以体现。未经单位集体研究决定或者单位负责人同意、决定的行为，一般不能认定为单位意志行为。

    三、犯罪非法所得的目的是否为单位谋取非法利益。在故意犯罪尤其是牟利型犯罪中，只有在为本单位谋取利益的情况下，才能认定为单位犯罪。如为单位谋取非法利益而走私，违法所得全部归单位所有，即属于单位行为，相反，即使以单位名义走私，但违法所得由参与人个人私分的，一般情况下应认定为自然人共同犯罪。

    四、犯罪行为是否以单位名义实施。一般情况下，单位犯罪要求以单位名义实施。“以单位名义”应作实质的理解。对于打着单位旗号，利用单位名义为个人谋利益而非为单位谋利益的不法行为，不能认定为单位犯罪。因此最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条规定“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”。

    本案中，根据公诉机关提供的在案证据首先要查明的是犯罪主体究竟是个人犯罪还是单位犯罪。区分单位犯罪还是个人犯罪的标准简单而言是：首先，审查犯罪行为是以单位名义实施的，还是以个人名义实施的；其次，审查行为人设立单位的目的和主要日常经营活动是否具有合法性，也即设立单位目的是否为实施违法犯罪活动，单位设立后主要经营活动是否是违法犯罪行为；最后，单位该犯罪行为所取得的利益是否归属单位所有。

    单位作为合同诈骗的主体，必须具备两个条件：一是单位主管人员或直接责任人员对该单位在对外交往中的合同诈骗行为是明知的、默许的或指使的；二是非法所得归单位所有或基本归单位所有。

    本案中，中山市天富石油化工有限公司在本次犯罪之前早已依照法定的条件和程序注册设立，被告人袁满某是中山市天富石油化工有限公司唯一股东和法定代表人，依照法律程序办理了实际出资手续，该公司在成立之后依照章程规定的营利宗旨在运转，在经营中具有相对独立的名义和法人人格，具备公司法要求的治理结构和承担刑事责任的能力。

    被告人袁满某在明知中山市天富石油化工有限公司经营不善的情况下，利用无法承兑的汇票制造具有履约能力的假象，诱使茂名市振能基础油有限公司与之签订涉案合同，导致茂名市振能基础油有限公司直接经济损失人民币5877037.40元，数额巨大；同时，根据现有证据不足以证明中山市天富石油化工有限公司在收取油品后是由被告人袁满某个人占有该非法所得用于挥霍、从事非法经营活动、还债、个人生活开支及隐匿款项等事实，被告人袁满某在本案中履行的是经授权的职务行为，因此上述合同诈骗行为符合单位犯罪构成要件，应当认定为中山市天富石油化工有限公司犯合同诈骗罪。

在审查认定为单位犯罪后，在检察机关并没有对单位提起公诉的情况下，法院该如何处理？根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百八十三条的规定：“对应当认定为单位犯罪的案件，人民检察院只作为自然人犯罪起诉的，人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位补充起诉。人民检察院仍以自然人犯罪起诉书的，人民法院应当依法处理，按照单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任条款。”

    茂名市茂南区人民法院依照上述规定，建议茂名市茂南区人民检察院对中山市天富石油化工有限公司补充起诉，但茂名市茂南区人民检察院不同意补充起诉，并要求本院按照现查明的事实进行判决。根据不告不理原则，致使法院不能直接判决中山市天富石油化工有限公司承担单位犯罪的刑事责任，但这并不妨碍法院对本案作为单位犯罪的认定，而且，对公诉机关指控的袁满某也应以单位犯罪中的有关“直接负责的主管人员和其他责任人员”来追究刑事责任。

    在检察机关不同意对单位补充起诉的情况下，即法院在未追究单位犯罪的刑事责任是否仍可以直接追究直接责任人员的刑事责任？“不告不理”是基本的诉讼原则，其基本含义是没有起诉就不能审判。“不告不理”的实质是以诉制审从而防止滥用审判权，保障公民合法权益，保障司法公正。

    因此，当人民法院在审判中发现未被起诉的单位构成犯罪时，不能直接对未起诉的单位判处刑罚。对检察机关以自然人起诉的单位犯罪案件，如处于一审阶段，人民法院应与检察机关协商，建议检察机关补充起诉。检察机关不予补充起诉的，人民法院只能依法追究被起诉的自然人的责任，而不能直接追究单位的责任。

    依此精神，二审法院遇到上述情况，也就只能追究被起诉的自然人的刑事责任。对犯罪的单位，可建议检察机关另行起诉。当单位未被起诉时，对起诉的自然人该如何定罪处刑？同样根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百八十三条的规定：“对应当认定为单位犯罪的案件，人民检察院只作为自然人犯罪起诉的，人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位补充起诉。人民检察院仍以自然人犯罪起诉书的，人民法院应当依法处理，按照单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任条款。”

    也就是说，对于被起诉的自然人，应根据庭审查明的事实，依法确定其是否属于单位犯罪中的直接负责的主管人员或其他直接责任人员。只要被起诉的自然人具备一种身份，就应依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑法分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款。

    对于本案，茂南区人民检察院认为袁满某冒用单位之名进行合同诈骗，以个人犯罪起诉，茂南区人民法院建议检察机关补充起诉，检察机关未予认定单位犯罪并补充起诉，一审法院根据起诉的事实和庭审查明的证据、认定的事实，没有追究单位犯罪的刑事责任，而仅依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条关于单位犯罪追究直接负责的主管人员、其他直接责任人员刑事责任的规定，按单位犯合同诈骗罪中的直接负责的主管人员、其他直接责任人员追究三行为人的刑事责任，是正确的，二审法院对该事实也予以维持，但认为一审法院表述为袁满某犯“单位合同诈骗罪”有误，应认为定为袁满某犯“合同诈骗罪”。

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