商业诈骗罪定刑

2024-07-06 04:55 分类：经济犯罪阅读：

贺志军湖南工商大学廉政法治研究所所长，教授，法学博士。

内容摘要：2020年6月，全国人大公布的《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）》，拟就我国《刑法》第219条侵犯商业秘密罪取消“重大损失”要素，修改为情节犯。这一修法动议可能是履行2020年1月签署的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》规定的商业秘密刑法保护义务的应对表现。考察该协议中英文本可以发现，“取消义务”仅涉及我国启动刑事调查时应取消“商业秘密权利人证实实际损失”的条件，与“重大损失”的入罪门槛无涉；“列入义务”仅涉及入罪行为类型的范围设定，也未涉及是否设定“定量”的入罪门槛。相反，现阶段我国保留“重大损失”的入罪门槛地位仍具有合理性。我国履约宜采取“释法优于修法”的策略，重新认识商业秘密致损机制和设计其定损机制，来解决“获取型”侵犯商业秘密行为入罪不能的问题。

一、问题的提出

2020年1月中、美两国签署的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称：《协议》）专节规定“商业秘密和保密商务信息”，就商业秘密刑法保护开启我国在双边条约层面承担此类义务的先河。《协议》第1.7条“启动刑事执法的门槛”第1款规定，“双方应取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求”，第2款就中国的过渡措施与后续措施分别进行了具体规定；第1.8条“刑事程序和处罚”第1款规定，“双方应规定刑事程序和处罚适用于对故意侵犯商业秘密的处理”，第2款还就中国具体列举规定了应当列为禁止行为的最低义务要求。

2020年6月28日，十三届全国人大常委会第二十次会议审议了《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）》（以下简称：《修正案（草案）》）并公布征求意见，该修正案草案拟将我国《刑法》第219条从结果犯修改为情节犯并提高最高法定刑。《协议》签订后不到半年即提出此种修正，不能排除立法机关认为取消“重大损失”要素是《协议》商业秘密刑法保护义务的要求的可能性。可以说，我国上述修法动向，代表着商业秘密刑法保护发展新方向，尚需学界展开理论上的论证。

商业秘密成为刑法所保护的法益，就最初立法的动力看，系与国内社会经济形势的发展及国际上特别是来自美国的压力有关。目前的“外驱”因素主要是履行《协议》相关义务要求。精细厘定相应义务乃刑法作出合理应对的“先决问题”。那么，目前对《协议》文本中关于商业秘密刑法保护义务的理解，是否存在弹性空间甚至偏差和分歧？《修正案（草案）》从立法上取消我国《刑法》第219条“重大损失”这一刑事门槛，是否是《协议》相关义务所要求的？在问题“解决”策略意义上，“释法优于造法有助于发现法律的真实含义”，同时释法也更经济可行，为此，现有司法解释是否存在对商业秘密刑法规范的“释法失当”？我国对《协议》所述的应当列为“禁止行为”种类是否存在“涵摄”上的漏洞？笔者于本文中拟围绕这些问题并结合《修正案（草案）》和2020年6月17日最高人民法院、最高人民检察院（以下简称：“两高”）联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》（以下简称：《解释（征求意见稿）》），展开具体分析。

二、《协议》并未设置取消侵犯商业秘密罪“重大损失”刑事门槛之义务

（一）《协议》第1.7条：中英文本关于“取消义务”的解释分歧及解决

《协议》第1.7条第1款规定的义务可称之为“取消义务”。基于前引中文文本的表述，一般的理解会认为该“取消义务”要求今后启动商业秘密刑事侦查不再需要权利人“实际损失”。为履行这种理解意义上的“取消义务”，就可能在“刑事证明标准一元化”的理论指导下进一步认为，既然立案追诉不需要“实际损失”，那么相应的定罪标准也要与之适应，从而发展到要求取消我国《刑法》第219条规定的“重大损失”要素。然而，考察对应的英文文本，却发现其含义并非如此。从语法角度分析，英文文本中有义务“应当取消”（shall eliminate）的对象是受“that”从句修饰的“requirement”，该从句的主体结构是“主谓宾”，其包括行为主体“权利人”、行为内容“证实”和行为对象“实际损失”三要素，“as a prerequisite to ……”是该从句的状语成分。可见，英文文本旨在取消“权利人证实实际损失”的要求（三要素），而非取消“实际损失”的要求（一要素）。

中英文本差别可能源于对“establish”的翻译上，该词在《牛津高级英汉双解词典》中的释义为“查实，确定，证实”，与“ascertain”（查明，确证）同义。中文文本没有将“establish”翻译为“证实”、“证明”或“举证”，而是翻译为“确定”并添附“发生”一词，造成存在两种可能的差异性理解。一种是采取与英文文本相同的理解，维持“确定”作为与“establish”对应的动词功能，将“权利人确定发生”理解为“由权利人来确定发生”，以最大限度地保留“权利人”和“证实”这两个要素的作用。另一种是将“权利人确定发生”理解为所涉及的“实际损失”须是“权利人确定发生的”之意，这里“确定”指“确实地”，其义与“definitely”或“actually”相当，只是用来修饰翻译所添附的“发生”一词，从而共同成为对“实际损失”的修饰。相比之下，后一种理解在中文语境下是更主流的理解。由此，导致将“取消”义务原本针对“三要素”的启动前提被不当地理解为“实际损失”之“一要素”，即把《协议》第1.7条理解成启动侵犯商业秘密刑事调查不再要求权利人“实际损失”，进而可能会影响立案追诉标准、定罪标准的设置并不当修改相关的司法解释，乃至误导立法机关轻率地进行有关取消“重大损失”要素的修法。事实上，如果真是要取消“实际损失”要求，则英文文本会将该“that”从句替换为“of actual losses suffered by the holder of a trade secret as a prerequisite”作为后置的介宾短语，这里“权利人确定（确实）发生”只是修饰“loss”，中英文文本的含义就更加相符了。

如果按照笔者这样的分析，那么，在《协议》履约意义上该如何消除上述中英文本就“取消义务”所存在的解释差异呢？1969年《维也纳条约法公约》（以下简称：《公约》）第31条至第33条就条约之解释进行了专门规定，可为采取对该中英文本一致的解释提供依据。

第一，《公约》第31条规定的“解释之通则”中包括“善意解释”的规定，即“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之”。《协议》第1.7条第2款可为上述中英文本的一致理解提供“上下文”的体系解释依据，该款就前述“取消义务”进一步规定中方过渡措施和后续措施。一是对于相关法律（即我国《刑法》）中对商业秘密罪所规定的、作为刑事执法门槛的“重大损失”（great loss），应“澄清”（clarify）其可以由补救成本（remedial costs）来予以充分证明，这可以被称为“澄清义务”。这里的“澄清义务”仅仅涉及刑法解释问题，即认可补救成本在认定“重大损失”要素上的证明意义，但根本不涉及刑事入罪门槛的取消问题；相反，其明文规定恰恰表明，《协议》确认了我国《刑法》侵犯商业秘密罪规范中所规定的“重大损失”这一刑事门槛。二是应“显著降低”（substantially lower）所有启动刑事执法的门槛，这可以被称为“显著降低义务”。这里的“显著降低义务”针对的是“启动”刑事执法之门槛，英文文本使用的是“thresholds for initiating criminal enforcement”。“启动刑事执法”的程序实质上就是“启动刑事调查（侦查）”，与“澄清义务”中就“重大损失”所使用的“threshold for criminal enforcement”不同，后者所指“刑事执法门槛”实际上体现为刑事执法的核心环节即审判程序的定罪门槛。从客观效果看，“澄清义务”和“显著降低义务”的履行，都会起到降低“权利人证实实际损失”要求的证明难度，有助于与所处程序阶段及相应证明能力相适应，从而更好地发挥启动程序的案件“吸入效应”。另外，如果将“取消义务”不当地扩大解释并进而理解为“取消‘重大损失’要素的义务”，则势必在商业秘密保护问题上会对我国“民事—行政—刑事”体系设计造成根本性冲击，从而也与《公约》第31条“善意解释”要求相悖。

第二，《公约》第31条还规定了条约解释应与上下文一并考虑“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”。就中美两国共同遵守的国际法规则而言，《知识产权协定》（TRIPS）对两国均有约束力；取消“定量”门槛会与其第61条“刑事程序”之要求相悖。该协定第61条对“具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件”规定了刑法保护义务，对商业秘密等“其他知识产权侵权案件”则并无义务性规定，而是授权各成员“可以规定”刑法保护措施，且有“特别是蓄意并具有商业规模的侵权案件”的限制。该条中的“商业规模”本身就是一种入罪选择中的刑事门槛，这已经在“中美WTO知识产权争端”案（WT/DS362）的裁决中得到了确认，该裁决也使我国侵犯知识产权罪的刑事门槛机制得以维持。对于商业秘密刑法保护而言，得出应取消这种刑事门槛机制的解释结论就更显荒谬了。

第三，《公约》第33条是对“以两种文字认证之条约之解释”的专门规定，其第3项规定“条约用语推定在各作准约文内意义相同”，第4项规定“应采用顾及条约目的及宗旨之最能调和各约文之意义”。以此来考察《协议》“取消义务”规定可知，按照中英“文字之约文应同一作准”和“推定各约文意义相同”的解释规则，基于英文文本的意义具有唯一性即取消“权利人证实实际损失”的“三要素”之启动要求，那么，虽然中文文本的意义本来可能具有一定的灵活性，但其解释应当采取与英文意义相同的“三要素”含义。

综上所述，《协议》英文文本中第1.7条第1款的实质意思是，双方应取消任何要求商业秘密权利人证实（已经发生）实际损失以作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的做法；该做法是“主体—行为—对象”的“三要素”综合要求，取消其中任何一个要素即满足了该“取消义务”。由此可以得出的结论是，《协议》第1.7条并未设置取消侵犯商业秘密罪刑事门槛之义务，其与我国《刑法》第219条所规定的（权利人）“重大损失”这个刑事门槛无涉。

（二）《协议》第1.8条：中英文本关于“列入义务”解释及履约挑战

就《协议》第1.8条第1款规定的“应当规定义务”（shall provide for）而言，依照我国《刑法》和我国《刑事诉讼法》本来就可以适用刑事程序和刑事处罚来处理故意侵犯商业秘密行为。该款的英文文本使用的“address”在字典中释义为“设法解决，处理，对付”。因为“处理”当然是允许通过设定“刑事门槛”来进行刑事或非刑事的分类处理的，所以该第1款并不涉及取消刑事门槛的任何义务设定，也并未明确入罪行为的确切范围。与中方“如何规定”适用刑事程序和处罚于此类案件有关的义务规定，体现在该条第2款中。

《协议》第1.8条第2款的中文文本表述为：“中国的刑事程序和处罚应至少将出于非法目的，通过盗窃、欺诈、实体或电子入侵的形式侵犯商业秘密的行为，以及未经授权或不当使用计算机系统的行为列为禁止行为。”该款规定的义务可称之为“列入义务”，从文义解释看并不涉及中方的刑事定罪门槛，只是规定了最低标准的犯罪实行行为设置义务，即以所涉行为列为“禁止行为”为义务内容。当然，其中的核心是对所列举的“禁止行为”的类型界定及“列为”（禁止行为）含义的理解。对比考察该第2款的英文文本可知，该款的主体结构是“主谓宾”，刑事程序和处罚应当涉及哪些情形，宾语只是“cases”，后续以“cases of trade secret misappropriation through……”的结构列举了四种情形的侵犯商业秘密行为，分别以标点“， ”和连接词“and”连接。据此，在该款义务设定之理解上尚存在一些不同于中文文本的含义偏差。一是就中方义务的行为内容，英文文本使用的是“encompass”一词，其释义为“包含，包括，涉及（大量事物）”，行为对象是所列举的（至少）四类情形；故“列入义务”在英文上更是“包括义务”。二是英文文本中该款义务的内容设定很难理解成是列为“禁止行为”，这里的“in the scope of prohibited acts”应当只是对所列举的第四种侵犯商业秘密情形的修饰语，因为此前《协议》第1.4条“构成侵犯商业秘密的禁止行为范围”（Scope of Prohibited Acts Constituting Trade Secret Misappropriation）正是对“禁止行为范围”的规定，第1.8条第2款只需将其中的特定禁止行为纳入刑事犯罪范畴即可，并无必要重复第1.4条的措辞再来规定“禁止行为范围”的问题。反过来看，第四种情形“未经授权或不当使用计算机系统”之行为，因其范围远远大于侵犯商业秘密，故需要限定为“属于禁止行为范围内的”侵犯商业秘密行为方为妥当。中文文本则可能是将“encompass”与句末的“in the scope of prohibited acts”整合为一体，从而采“将……列入禁止行为的范围”。三是英文文本该句中的“for an unlawful purpose”的修饰范围就应当仅限于该结构的第三种情形，而非中文文本那样将“出于非法目的”用来共同修饰前三种情形。在形式上，英文文本已经用“标点”，将第一、第二种情形和第三种情形区分开来。在内容上，“盗窃、欺诈”情形均当然地包含“非法目的”而无需再强调，从而只有“实体或电子入侵”可能存在非出于“非法目的”（如为了收集证据举报）而不属于侵犯商业秘密行为的情形，故需要特别加以限定。

由此，《协议》第1.8条第2款英文文本的实质意思是：“中国的刑事程序和刑事处罚应至少包括通过盗窃、欺诈、出于非法目的的实体或电子侵入以及属于禁止行为范围内的未经授权或不当使用计算机系统的形式来侵犯商业秘密的情形。”由此可见，《协议》中英文文本中均只是就入罪的行为类型进行了“列入义务”设定，就实行行为的刑事程序和刑事处罚并未要求设定“零门槛”，即未涉及所规定的行为类型是否设定“定量”的刑事门槛。

从实质意义看，那种将所有侵犯商业秘密行为进行刑事“全覆盖”的立场明显不合法理，也与相关条约要求相悖。第一，将“列入义务”解释为“零门槛”实行行为犯罪化，明显与《协议》第1.4条的规定相悖。第1.4条“构成侵犯商业秘密的禁止行为范围”规定甚广，明确“双方应确保，侵犯商业秘密被追究责任的禁止行为，其范围完全涵盖盗窃商业秘密的方式”。在此基础上，《协议》第1.8条第2款为中国设定从1.4条所规定的“禁止行为”之范围中列举了“至少”（“at least”）要将四类行为予以“犯罪化”的“列入义务”，体现了刑法谦抑的要求。很明显，“列入义务”本身并不内在地限制中国设定“重大损失”的刑事门槛，就刑事责任有必要进行犯罪实行行为上的类型区分。第二，将“列入义务”解释为“零门槛”实行行为犯罪化，也与TRIPS第61条不相协调。《协议》第1.8条第2款在英文版中采用的措辞是“（shall）encompass”，这与TRIPS第61条英文版所采用的“（shall）be applied （at least in cases of……）”不同，后者强调只要满足所规定的案件情形则应当“适用”刑事程序。如果《协议》“列入义务”旨在就四种情形的禁止行为均应当“零门槛”地入罪，那么，该款的表述有TRIPS第61条“（shall）be applied ”现成模板可借鉴（同时应强调不以“商业规模”为条件），或者也可以采用第1.7条“（shall） eliminate any requirement that……”方式，明确设置取消我国《刑法》中的“重大损失”等刑事门槛条件。

三、现阶段保留“重大损失”刑事门槛仍具有合理性

（一）“主次法益”结构：行为违法性宜以“重大损失”而非“情节严重”来征表

侵犯商业秘密罪的法益侵害（即违法性）程度如何被征表，决定其构成要件是适合采取结果犯还是情节犯来进行设置，故需要对侵犯商业秘密罪的法益进行准确厘定。学界对此有两类观点。一类是单一法益说。持此观点的大多数论者主张单一的个人法益说，认为侵犯商业秘密罪的法益仅仅是“他人的商业秘密权”；持此观点的少数论者立足于社会化法益，提出不应再以商业秘密私权为中心，而当以社会整体科技创新环境、诚信创业的激励机制为法益转向，其主张类似于单纯的超个人法益说。另一类是复合法益说。此观点内部的不区分主次法益的复合说认为，侵犯商业秘密罪的法益既包括侵犯了公平、诚实信用的“商业竞争秩序”，也包括侵犯了权利人对商业秘密的合法权益；也有论者将次复合法益表述为“国家对商业秘密的管理秩序和商业秘密权利人的合法权益”。此观点内部的区分主次法益的复合说认为，侵犯商业秘密罪主要法益是社会主义市场经济正常的竞争秩序，次要法益是权利人的无形财产权。由此可见，侵犯商业秘密罪法益主要分歧在于应当包括哪些组成部分以及各自处于何种地位。

就侵犯商业秘密罪法益组成部分而言，相应的个人法益可以概括为“商业秘密权”，尤其是我国民法总则》和我国《民法典》明确了“商业秘密”的知识产权“权利”属性后更是如此，由此相应的制度法益可以概括为“商业竞争秩序”。因为单纯为了维护制度本身而维护制度并无意义，所以“商业秘密管理制度”作为侵犯商业秘密罪保护的秩序法益并不妥当。虽然理论上对个人法益与制度法益的关系存在一元论和多元论的争议，但就笔者看来，因为个人法益具有不同于制度法益的独立意义和位阶差别，所以应当根据多元论认为商业秘密权和商业竞争秩序的“制度法益”都是侵犯商业秘密罪刑法法益的组成部分，复合法益说相对于单一法益说更可取。就法益各组成部分的地位而言，“利益平衡原则是商业秘密的刑法保护中关键性的原则和机制”，笔者提倡“‘商业秘密权’为主 ‘商业竞争秩序’为辅”的“主次法益说”。正如有论者所言，应当通过保护制度法益来保护个人法益，以制度法益为直接目标，以个人法益作为终极追求；保护与商业秘密有关的“商业竞争秩序”，只不过是保护“商业秘密权”的手段，其法益地位当然不及作为目的的“商业秘密权”。与此同时，作为超个人法益的“商业竞争秩序”具有可将“内容还原”成个人法益的特点。可以说，“商业秘密权”既是规范的主要保护目的，又是与之相关的“商业竞争秩序”这一“制度法益”可还原的实体性内容，故处于主要法益地位。有论者甚至将包括侵犯商业秘密罪在内的整个“侵犯知识产权罪”都划入“保护个人法益为主、社会法益为辅”的法益类型，以区别于保护社会法益为主/兼顾个人法益与单纯维护某一领域抽象秩序/不涉及个体法益直接保护的其他法益类型。知识产权法学界主流观点也认为，“侵犯商业秘密的客体为商业秘密所有人对其商业秘密享有的权利以及基于商业保护形成的公平竞争秩序”。这在一定意义上印证了这种“主次法益说”。

接下来需要明确的是，该如何征表侵犯商业秘密罪上述“主次法益”的受侵害（即违法性）程度。

从立法技术看，因为“商业秘密权”是主要法益，其具体体现为权利人的市场利益，所以侵犯商业秘密行为违法性的征表以造成的“损失”这个单一要素来确定是最为妥当的。“商业秘密权利人的个人法益便是其基于自身的商业成果——商业秘密而获得的竞争优势”，更进一步而言，该个人法益是“其基于掌握商业秘密这一竞争优势所能够合理预期获得的商业机会”。对于次要法益的“商业竞争秩序”这一抽象规范秩序的保护，“除非是显而易见的秩序动荡，否则必须在解释上需要寻找出一个犯罪成立时的关卡，借以表明规范秩序的具体动荡程度，而这个犯罪成立的关卡，则可以是相关个人法益的受侵害程度”，由此，“损失”要素便成为“主次法益”的共同表征。相反，“情节严重”是用来表示特定情形下的法益侵害（即违法性）程度的概念，将“情节严重”作为某些犯罪成立条件的做法可谓我国刑法分则的重要特色之一，其本质上属于德国刑法学上所说的“整体评价要素”（gesamttatbewertende Merkmale）。就其适用情形，正如有学者指出的，拟入罪的行为“一般情况下其违法性没有达到值得科处刑罚的程度，却又难以通过增加某个特定的要素使违法性达到值得科处刑罚的程度，或者难以预见具备哪些要素时，行为的违法性能够达到值得科处刑罚的程度，或者虽能预见但不能做简短表述”。虽然刑法中“情节严重”要件显得缺乏具体标准，但以此为刑事调节阀有利于顾及个别（案）正义，有利于在认定犯罪时进行刑事政策的考量，而不至于定罪的僵化，还能有效限制刑法的处罚范围。可以说，在违法性征表作用上，“情节严重”虽能体现对次要法益“商业竞争秩序”的受侵害程度，但无法反映主要法益“商业秘密权”的受侵害程度，另外，在入罪效果上，情节犯也比结果犯明显缺少构成要件的定型性，因此，用“情节严重”来表达“商业秘密权”这一主要受侵害程度并不可取。

从我国《刑法》侵犯知识产权罪名关系看，侵犯商业秘密行为之违法性迥异于侵犯商标、著作权等其他知识产权行为，相应地其违法性之表征也应当体现此种差异。一是在个人法益层面，两者存在是“公开信息”还是“保密信息”的重大属性差异，其保护的法理逻辑截然不同，也就是说，究竟是“公开换保护”还是“保密才保护”。“公开型”的知识产权，受侵犯的无疑是所换得的“保护”本身，即法定的各项权能。相反，“保密型”的知识产权，受侵犯的自然是破坏“保密”本身，因为“无保密即无保护”。二是在制度法益层面，就侵犯商标和著作权的犯罪来说，国家对商标和著作权管理设立了一整套的法律规则制度，是公开、显性的，破坏这种显性的管理秩序必然带来对商标权和著作权的严重侵犯，故着眼于对当前秩序破坏程度的测定而设置“情节严重”的入罪门槛。相反，商业秘密的管理主要是权利人的私力范围，国家不可能对商业秘密管理建立起像商标权、著作权管理那样的显性秩序权而只能退而求其次，以符合“不正当”性为价值判断基准，以竞争模式来补充保护。相应地，就不适合直接基于当前秩序被破坏程度而设置“情节严重”的入罪门槛；“损失”要素则足以直接征表“商业秘密权”这一主要法益并间接表征出“商业竞争秩序”这一次要法益的受侵害程度，不存在违法性表征上“难以预见具备哪些要素”或者“虽能预见但不能做简短表述”的情形，故无适用“整体评价要素”的必要。三是在违法阻却事由层面，只有“不正当竞争”才是法律需要禁止的，其悖德性十分明显。反过来看则可能存在自行研发、反向工程等广阔的“正当使用”空间，也需要与企业内部告发或报道自由等其他价值进行权衡。如日本2009年修改《不正当竞争防止法》第21条时，就不正当取得行为入罪修改设置了“图利加害目的”要件，立法者意在排除不当罚的行为，这正体现了商业秘密刑法保护上的价值平衡追求。正如有论者所提出的，当前我国商业秘密刑法保护上“有限度的扩张”立场之所以“有限度”，是基于一定程度上商业秘密权利边界的相对模糊性与商业秘密所具有的准公共产品性质。由此，《修正案（草案）》将其改为情节犯，在社会效果上有易被忽视的风险和弊端。作为“保密型”知识产权的商业秘密，其刑法保护比商标权、著作权更需要保持谦抑，在此意义上，“重大损失”这种特定结果要素比含义模糊笼统的“情节严重”这种整体评价要素更有利于达到谦抑要求。那种忽略商业秘密刑法保护应有的差别性，盲目地向商标权、著作权犯罪中的“情节严重”对标看齐的主张和做法，其实质是以商标权、著作权这类“公开型”知识产权的刑法保护模式为参照的，因而并不可取。

从侵犯商业秘密与侵犯专利权的关系看，侵犯商业秘密罪的情节犯改造会大幅度降低商业秘密入罪门槛，势必导致专利和商业秘密保护的失衡。技术专利与技术秘密可以说是孤岛与大海的关系，技术专利是由技术秘密按照“公开换保护”的法理逻辑和相应的法律程序，升级为专有、私有的一种技术垄断，但是，刑法对侵犯专利权行为并不作规制，从“目的—手段”二维视角可得出专利侵权非罪化具有正当性。其结果是，对于同一项创新性技术，如果持有人将其作为商业秘密进行保护，那么侵权人的使用行为可能构成犯罪；一旦该技术被申请为专利，那么无论怎样实施专利侵权行为都不会构成犯罪，且专利申请公开后，如果未能获得专利授权，就连原有的商业秘密保护资格也会丧失。因此，从刑事立法看，应当尽力避免前述罪名设置上的不公平和欠协调，其中重要的途径便是商业秘密入罪门槛应避免设置内涵显得灵活模糊的“情节严重”这一模式。顺便指出，假冒专利罪的法益是“专利标示制度安全”之超个人法益而非“专利权人的专利权”，其涉及集体法益易致难以预见应当具备哪些要素才能提升行为违法性至值得科处刑罚的程度，故该罪立法采情节犯模式应无疑问。

（二）“违法—犯罪”二元主义：“情节严重”之行政责任和“重大损失”之刑事责任

从实定规范看，我国对侵犯商业秘密采取的是民事、行政、刑事三类法律制裁体系，故刑事门槛的确定需要在反不正当竞争法这一“前置法”和刑法这一“保障法”之间进行往返流转。1993年出台的我国《反不正当竞争法》除了在第10条规定不当侵犯商业秘密义务规范外，还在第20条规定了包括侵犯商业秘密在内的所有不正当竞争侵权的民事责任，即违反第10条义务的行为均承担侵权责任；在第25条规定了侵犯商业秘密的行政责任，即对所有违反第10条义务的行为均“应当责令停止违法行为”和“可以根据情节处以”罚款。不过这三个规范尚存在过于原则的缺陷，侵犯商业秘密行为入罪的刑事制裁系由1997年修订的我国《刑法》第219条所完成，在“前置法”上一直存在刑事责任提示规定呈空白状态的不足，直至2017年修改我国《反不正当竞争法》时才增加了相应的“准附属刑法”规范即该法第31条。比较这三类制裁规范可知，在商业秘密民事侵权、行政违法和刑事犯罪三者的行为表述几乎范围“全等”；商业秘密民事侵权都伴随着相应的公法责任，即同时构成行政违法或者刑事犯罪；我国《刑法》第219条在共同的行为表述基础上只增加了“给权利人造成重大损失”一语，从而使“重大损失”成为商业秘密行政违法与刑事犯罪的分野界线和“调节阀”，后渐成诟病之集中点。基于规范关系，现行的“前置法”上“情节严重”的侵犯行为只承担行政责任和“保障法”上造成“重大损失”的侵犯行为才承担刑事责任，即“行—刑”责任二分处理，可以说是我国“违法—犯罪”二元主义框架中的合理设置。在“行—刑”两法衔接的意义上，2019年我国《刑法》第219条的刑罚规范与我国《反不正当竞争法》第21条之行政处罚规范如何“规范衔接”，便成为值得展开分析的外部关系。分析行政责任规范沿革可知，商业秘密行政责任条款自1993年开始实施至2017年，然后因该法修改提高了罚款下限和上限，并开始设置处罚升格的“情节严重”侵犯商业秘密情形；2019年再次修改行政处罚措施，增加“没收违法所得”，就一般情形和“情节严重”的升格情形再度提高罚款下限和上限。在这种条件下，是否有必要将该“情节严重”情形上升为刑事责任呢？

从理论上看，在“违法—犯罪”二元主义制裁模式下我国“刑法谦抑的真正含义是，对于民事违法行为同时危害了社会的情况首选的公法调整是行政法而不是刑法”。基于法秩序的统一性原理和“道德→第一次法→第二次法”三阶段递进收缩式的犯罪化作业过滤原理，刑法作为“第二次法”对商业秘密进行正当保护的使用条件便是“第一次法不能充分保护”。更进一步，基于公法调整的内在层次性要求，那种主张越过行政法保护而突兀地将侵犯商业秘密行为上升为由刑法规制的做法，同样是有违刑法保障法性质及谦抑原则的。刑法作为“高级层次的公法”的使用条件应当是“‘基础层次的公法’不能充分保护”。以此观之，2017年此前置法启动修法以来的短短三年内，“情节严重”的侵犯商业秘密行为之行政责任从无到有，罚款数额从20万升至300万再至500万；与此同时，侵犯商业秘密民事责任也大幅度提升，法定赔偿从无到有，从300万提升到了500万，还于2019年4月设立了对恶意侵犯商业秘密的惩罚性赔偿制度。在此情形下，显然不能证实“‘基础层次的公法’不能充分保护”以及“第一次法不能充分保护”的刑法使用条件。贸然地将传统的结果犯全面改造为情节犯，实质上是把“情节严重”的行政处罚情形直接上升为承担刑事责任，很难说具有正当性。“犯罪化路径的选择一定意义上就是对惩罚体系的优化方案”，现有惩罚体系的结果犯模式有其合理性、现实性和历史继承性，将“情节严重”的商业秘密侵犯行为留在行政责任领域，而仅对造成“重大损失”的特定侵犯情形上升为刑事责任，可以说是合理公正的制度安排。

从实践看，近十余年来的司法数据表明，“第一次法”及作为“基础层次的公法”的行政法在商业秘密保护上大有作为，尚不能得出商业秘密刑法保护不够的结论。分析《中国法院知识产权司法保护白皮书》可以发现，多年来商业秘密民事和行政案件总体上呈现数量偏少，我国法院每年审结的一审不正当竞争案件都没有超过2000件，商业秘密案件只占其中的一小部分而已，故并未出现民事、行政案件的飙升现象。尤其是，法院审结案件中真正构成应受保护的“商业秘密”之比例偏低。来自法院的研究报告也显示，在检索的以判决方式审结的案件中，原告主张的商业秘密未获得司法保护的案件数量占比为65%，明显大于原告主张获得支持的案件数量；原告主张保护的客体不构成商业秘密系其败诉的主要原因（原告败诉的210件案件中，法院认定不构成商业秘密的有140件）；涉及侵犯经营秘密的案件数量占比为63%，数量明显大于侵犯技术秘密的案件数量。有论者指出，商业秘密案件数量少的原因主要是商业秘密案件立案难，而立案难最主要原因又是企业的商业秘密管理能力较低，很难证明其具有商业秘密的权利。基于商业秘密民事案件判决支持率偏低的司法实践，如果通过取消结果犯而改采情节犯模式，将更多连民事责任都尚不确定的案件纳入刑事规制，就很可能有损司法应有的公正和效率价值。可见，我国商业秘密保护的发力领域应当更多地集中在“前置法”而不是“保障法”，试图将侵犯商业秘密罪从结果犯改造为情节犯以扩大刑法介入范围并非当务之急，维持“重大损失”结果犯设置在现阶段仍具有合理性。

不过，我国现阶段的结果犯模式仍具有正当性是针对一般的“非间谍型”侵犯而言的。面对新时代危害国家经济安全的“间谍型”侵犯商业秘密行为的现实问题，则宜取消结果犯而改采情节犯模式，以使此类危害极大的犯罪行为不因“重大损失”的刑事门槛要求而逃避法律的制裁。我国早年发生的“力拓间谍案”引发了我国对“间谍型”侵犯商业秘密的警觉和关注。从复合法益看，“间谍型”侵犯商业秘密的“主次法益”可以是“‘商业秘密权’为主 ‘本国经济竞争优势’为辅”这种结构。从规范比较看，各个国家（地区）法律就“间谍型”侵犯行为的构成要件设计大致有独立设罪和作为一般犯罪的升格条件两种模式。前一种模式的代表是美国。《美国法典》第1831条“经济间谍罪”是特殊罪名，第1832条“窃取商业秘密罪”是一般罪名，前罪的法定刑远重于后罪的法定刑。2012年美国联邦国会通过《商业秘密盗窃澄清法》和《外国经济间谍惩罚加重法》，专门提高该两罪的监禁刑期和罚金数额，表明其对经济间谍罪实行更为严厉的刑事政策。后一种模式的代表是德国。德国《反不正当竞争法》第17条规定的一般商业秘密犯罪法定刑为3年，但就域外犯则提高设置为5年。比较可知，我国在强化打击“间谍型”侵犯行为上，单纯的释法已不能完成这一任务，因为构罪要素的“重大损失”无法通过法律规范的解释而不予使用，所以导致在“重大损失”门槛外的行为面临入罪不能的问题。考虑我国经济安全的需要，就“间谍型”侵犯实有必要通过修法模式在非间谍型侵犯基础上增加“对境外传播的”等新要素且同时调整“重大损失”门槛要素，从而将其设置为独立的构成要素。对此，《修正案（草案）》借鉴美国等独立设罪的做法，其第15条拟在我国《刑法》中增加第219条之一，规定：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年有期徒刑，并处罚金。”该修正条款总体上值得肯定，但是，其零门槛的行为犯模式却不可取。首先，这总体上与我国的“违法—犯罪”二元主义框架不符，对于情节较轻的“间谍型”侵犯商业秘密行为仍可以保留适用行政处罚的空间，唯有“情节严重”者方可入罪。其次，这与我国《刑法》侵犯知识产权罪名关系协调尚不甚适应，该类罪名采取了结果犯和情节犯两种设罪模式，欲重新设置唯一的行为犯尚缺乏正当性依据。最后，这与我国《刑法》第111条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪和第282条非法获取国家秘密罪就基本犯均采取行为犯模式以及法定刑配置之间也难称均衡。不过，“间谍型”侵犯商业秘密的危害性明显不能与侵犯国家秘密相比，因此，宜退而求其次，取消《修正案（草案）》中的行为犯之设置，而将基本犯改造为情节犯，即在罪状表述中增加“情节严重”作为整体评价要素，以合理控制刑法介入程度。

四、“获取型”侵犯商业秘密行为入罪尚需完善“重大损失”要素之解释

（一）《协议》“列入义务”下我国“获取型”侵犯行为入罪之不足

《协议》“列入义务”的履行主要涉及“禁止行为”的类型范围和入罪程度。就行为类型范围而言，履行并无障碍，因为其所列举的“电子侵入”等形式的侵犯商业秘密行为，在解释论上完全可以纳入我国《刑法》第219条的“其他不正当手段”之规定中；与此同时，《协议》“列入义务”中的“列入”是广义的，“侵害知识产权的目的行为往往没有具体的罪名进行制裁，此时，只能选择对属于计算机犯罪罪名的手段行为进行制裁”，故“电子侵入”等形式的行为还可能落入非法侵入计算机信息系统罪等一般罪名的构成要件范围。就入罪程度而言，值得展开探讨。如前所述，“列入义务”并非“零门槛”实行行为化的义务，立法上设置的“刑事门槛”之结果要素直接关系到“禁止行为”的全部入罪、部分入罪抑或不能入罪。对此，理论和实务上尚存争议的主要问题是，单纯的非法获取商业秘密行为即“获取型”侵犯行为有否可能达到“重大损失”门槛从而有实现入罪处理之可能。对这个问题的回答与我国履行“列入义务”直接关联，因为如果“获取型”行为在司法实践上处于入罪不能的境地，则有违反“列入义务”之嫌。

刑法学界关于我国《刑法》第219条规定的“获取型”行为能否造成“重大损失”，存在肯定论和否定论的争议。传统上基本按照注释法学模式，将“获取型”行为视为理所当然的法定之实行行为，其造成“重大损失”的可能性似乎不言自明。之后，随着司法解释对“重大损失”的明确，否定论逐渐兴起。如有论者认为“给权利人造成的重大损失必须以侵害人对商业秘密的非法使用为前提”，故刑法将“获取”行为作为犯罪行为单独规定是不科学的。另有论者认为，此种单纯获取情形下“权利人依然可以继续使用该商业秘密，那么，该行为就不可能给权利人造成重大损失”，从而“单纯获取商业秘密的行为并不是侵犯商业秘密罪的实行行为。真正的实际行为是，‘行为人使用、允许他人使用或者披露商业秘密’”。近年来，这种否定论在刑法学界得到很大支持。在知识产权法学界也存在“获取型”侵犯行为不构成侵权的观点。

笔者认为否定论并不可取。首先，从规范依据看，其与现行法相悖。在我国《反不正当竞争法》第9条中，“获取型”侵犯行为是法定的、独立的不正当竞争侵权，因为如果对该条第1款第1项“非法获取”还要求有“使用”行为，就必然导致该条第1款第2项及第2款规范的不当重复。另外，我国《刑法》第219条也是将“获取型”行为且达到“重大损失”门槛作为入罪的第一种情形来规定的。从体系解释的角度，两者就侵权或犯罪构成所规定的都只能理解为“不正当手段获取商业秘密但未予使用的情形”即单纯“获取型”行为。其次，从历史沿革来看，否定论是对规范进化的倒退。1992年“两高”《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，盗窃公私财物包括重要技术成果等无形财物；1994年最高人民检察院和国家科委联合发布《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》规定“对非法窃取技术秘密，情节严重的，以盗窃罪追究其刑事责任”。否定论无视我国“从盗窃罪到侵犯商业秘密罪”的立法进展和内在精神，可能存在对罪刑规范及后续出台的司法解释的误读。最后，从实践需要看，否定论会使某些应当受我国《反不正当竞争法》和我国《刑法》调整的侵犯商业秘密行为（如一些黑色产业链专门利用技术手段侵入他人网络盗窃商业秘密并“待价而沽”）脱离规制，从目的解释角度看这种否定论也是不妥的。

（二）“获取型”侵犯商业秘密行为中商业秘密致损机制的重新认识

对“获取型”行为是否能致损采取回避态度而不做分析，或者根据司法解释界定的“重大损失”含义而逆推得出不能致损结论，都是欠妥当的。按照信息运行特征，可以从信息的“源”与“流”两个环节对商业秘密致损情形进行“二分法”考察。一方面，在存在论意义上，商业秘密始终维持“保密性”至关重要，只有在此前提下，才会有合法掌握、获取及利用之可能；相反，无论是“不正当获取型”侵犯还是“间接获取型”侵犯，都会破坏其“保密性”，相当于是在“一级市场”对信息“源”的侵犯。另一方面，在运行论意义上，对商业秘密实施“获取型”侵犯行为后，一般还会派生出“非法利用”侵犯行为可与之前的“获取型”侵犯结合为“获取利用型”侵犯），同时，合法的“保密使用”过程中可能发生“非法利用”侵犯的独立行为。此类对商业秘密的“非法利用”相当于是在“二级市场”对信息“流”的侵犯，都势必进一步加剧对商业秘密“保密性”的破坏，进而对其“价值性”产生部分甚或全部剥夺的现实影响。可见，商业秘密内在的致损机制乃在于侵犯行为使商业秘密之存在本身遭受某种破坏和其利用上遭遇障碍，具体体现在商业秘密的秘密性、保密性和价值性等内在构成要素的受损上。

就“获取型”侵犯行为来说，其构造体现为“手段‘不正当性' 结果破坏’保密性‘”，上述意义的致损结果直接指向商业秘密“保密性”遭受破坏，从而对其存在构成刑法上的法益侵害。商业秘密制度在英美国家的司法实践中产生发展，尔后又为大陆法系国家所接纳，其法律构建的思想基础经历了从合同理论、侵权理论到反不正当竞争理论再到产权理论的嬗变过程。虽然知识产权保护已成为各国普遍的制度设计，但其与大陆法系传统的物权理论存在矛盾（主要是排他性问题和公示问题），对此，如论者所言，宜将其视为对传统物权的一种理论与制度创新以及对权利变动公示规则的一种例外。然而，基于前已述及的商业秘密“保密才保护”的法理逻辑，“获取”构成对商业秘密的最主要的侵犯形式。《跨太平洋伙伴关系全面渐进协议》（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans -Pacific Partnership）第18.78条第2款在注释中规定：“一方成员可以将本协议中的术语’侵犯‘（misappropriation）解释为与’非法获取‘（unlawful acquisition）同义。”虽然这两个术语字面上含义区别不小，上述条约却规定为可做“同义”解释，足见“所知即损失”， “获取型”侵犯构成商业秘密侵犯的基本含义。

在科学认识商业秘密致损机制的基础上，我国《刑法》第219条中的“重大损失”含义需要进行解释上的回归，尤其需要突破“经济损失”的狭窄含义。其含义在2001年最高人民检察院与公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（已失效）第65条中被限定为“直接经济损失数额”，2004年“两高”联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条及2010年公安部发布的《关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第73条将其恢复为“损失数额”，由于缺乏进一步释法明确，司法实践仍普遍采取“经济损失”的认定进路，学理上也采取相同的观点，认为“这里的重大损失，是指经济方面的重大损失”。笔者认为，从文义看，“损失”在字面上至少可以解读为“损害”和“丧失”，将“经济损失”以外的“其他损害”纳入“重大损失”的范围，仍在文义射程范围内而不违反国民的预测可能性。即使只在“丧失”意义上，将“损失”与其对应的英文词“loss”来比较，也可发现“loss”在权威字典的释义列有五项，其中三项与中文“损失”有关联，包括“处于失去某物或虽仍拥有某物但已不及原状的状况”、“企业或组织所失去的金钱”和“有用或有价值之物被拿走所致的不利状况”。很明显，“经济损失”只相当于这里第二项的理解；第一项和第三项表明，“损失”也指“不及原状的状况”（如“获取型”侵犯行为对“保密性”带来破坏的情形）及“所致的不利状况”（如权利人为重新恢复计算机信息系统安全所支出的补救费用情形）。这对在中文上理解“损失”内涵具有启发意义。从法体系看，“重大损失”作为入罪或罪重意义上的刑法术语，需与前置法上的相关概念进行对比理解。我国《反不正当竞争法》第17条第2款“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定”的表述说明，“赔偿数额”着眼点是对权利人的经济损失这一特定的民事救济，“实际损失”作为对“受到损害”的“赔偿数额”之确定方法遵循的是民法上的损害填平原则。民法上承担民事责任的方式除了就经济损失有“赔偿损失”外，还有就其他损害的多种责任方式予以民事救济，但是与“实际损失”对应的其他“损害”被排除在“赔偿数额”之外。我国《刑法》第219条“重大损失”（或曰“刑事损失”）在导向性、明确度要求等方面与前置法上“实际损失”（或曰“民事损失”）的认定势必存在重大差异。刑法保护并非为了“损害赔偿”，故不应受制于以“经济损失”为核心内容的并作为“赔偿数额”确定标准的“实际损失”，而宜从“重大损失”本来可能具有的含义来进行合乎文义和目的的合理解释。

相关司法解释将侵犯商业秘密罪的“重大损失”要素限缩为“经济损失”，势必带来以下不合理结果。一是只要没有“经济损失”就不存在“重大损失”。实际上，权利人基于商业秘密而具有的竞争优势法益可能受损，其本身并非经济损失。2017年修改我国《反不正当竞争法》后，在前置法上已不再要求商业秘密具有“实用性”，从而不具有实用性的商业秘密，即使没有经济损失也可能存在“重大损失”。二是“经济损失”是否“重大”采取“唯金额论”标准，忽略了金额以外的、能表征“损失”是否“重大”的其他适格标准。如有论者对此指出，销售侵权产品数量或金额、侵权产品销售数量或金额占权利人产品销售总量或总额的百分比、商业秘密的研发成本或市场价值或技术使用许可费数额等，都是可以考虑的因素。三是量刑情节“造成特别严重后果”也相应地被缩限解释为在经济损失意义上的“特别重大损失”。其实“特别严重后果”应当指的是存在“结果情节”上的法定刑升格事由，既可以是“特别重大损失”，也可以是在重大损失基础上还有其他特别严重情节即“重大损失 n”情形。可见，相关司法解释将“重大损失”予以限缩解释的不当性，乃是源于对侵犯商业秘密刑民关系的重大误读，从而将“重大损失”的认定转化为民法上的“经济损失”，彻底走上我国《反不正当竞争法》上“赔偿数额”算法的道路，具体金额更是援引“民事损失”认定方式。

关于“获取型”侵犯可否造成“重大损失”的争议究竟孰是孰非，可能主要不是一个文义解释的问题，而更是一个需要进行目的解释的问题。目的解释应遵循的一项原则是，“法律不作区分，则解释不必作出区分”，而现行相关司法解释的做法有违这一原则。我国《刑法》第219条就实行行为进行了“获取型”、“（获取）利用型”、“违反型”和“参与型”的类型化设置，但就“重大损失”要素则并无相应区分，在应然意义上不同的行为类型可能对应的“重大损失”样态会有区别，立法上可以包容存在。相关司法解释对“重大损失”的释法朝着可操作的狭窄方向发展，即限缩为达到“规定金额”的“经济损失”甚至“利润损失”，这种“一刀切”的释法对不同行为类型造成的“重大损失”采取同质化的标准，留下“经济损失”而舍弃了“非经济损失”，呈现的是“解释作出区分”的景象，直接与“法律不作区分”相悖。就“获取型”侵犯行为而言，所谓的“重大损失”之“齐备不能”正是前述“解释作出区分”的不当做法所致。对于民事“赔偿数额”的计算，2007年最高人民法院发布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条明确规定，“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿的方法进行”，这决定刑法上“获取型”侵犯在先天上就是不能“参照侵犯专利权”来确定损失的，因为专利是“以公开换保护”，“侵犯专利权”是对专利的实施利用，本质上不存在“获取型”侵犯而只有“利用型”侵犯，自然存在利润等经济损失；“获取型”侵犯商业秘密是破坏“保密性”且尚不涉及对商业秘密的实施利用，是不存在利润之类的经济损失的，两者不存在可比性（只有“利用型”侵犯商业秘密才“可参照”专利侵权来计算）。

（三）“获取型”侵犯行为中商业秘密定损机制的重新设计

重新设计商业秘密定损机制是维持“重大损失”定罪标准的必要条件。释法完善方向是根据构成要件行为样态，从定量根据和数量标准维度相应地设定“重大损失”要素的类型化要求。

从整体看，推定方法是认定侵犯知识产权犯罪数额的一般规则。基于知识产权客体的非物质性，其侵权损害赔偿计算呈现出非精确性的固有特征。知识产权单行法上规定的赔偿认定基本路径是“实际损失→侵权所得→许可使用费倍数（仅适用于专利、商标侵权诉讼）→法定赔偿”，前三种数量计算方法中，法院有一定的自由裁量权，最后一种即法定赔偿系法院依法自由裁量的结果。知识产权民事侵权损害赔偿的非精确性及酌定性等特征不可避免地体现于知识产权刑事司法中，典型的是在犯罪数额认定上较普遍地运用“推定”方法。有论者指出，违法所得可以作为主观恶性大小的量化标准，但不能作为是否构成犯罪的标准，而应当是在满足“造成重大损失”的前提后作为该法定刑幅度内影响量刑的第二位阶的数额标准。笔者认为，此观点误读了“违法所得”的认定作用，其并非等同于或者代替“重大损失”成为“构成犯罪的标准”。这种认定方法实际上是一种推定的方法，即这里的“违法所得”只是以“推定”方式来对“重大损失”进行的一种认定而已。

“获取型”侵犯商业秘密的“损失”计算不能套用“利用型”侵犯的“利润损失”方法，即不能从“利润损失”来推定，而应当以商业秘密对象本身为主、辅之以获取行为样态，从这两个基本维度来择取推定认定的基础事实和设计规则。商业秘密对象可以从研发成本、市场价值、许可使用费等方面来描述，其中研发成本是着眼于其历史形成过程的实际支出，市场价值着眼于商业秘密带来的竞争优势即未来的商业机会，许可使用费着眼于分享或让渡商业秘密带来的竞争优势而获得的对价。

非法获取行为在实质上损害的是权利人许可他人使用商业秘密的商业机会，故权利人所遭受的损失便是其本应获得的合理商业秘密许可使用费。我国相关司法解释规定商业秘密赔偿数额可参照专利侵权来计算，后者允许“许可使用费的合理倍数”的算法。实际上，许可使用费作为推定“损失”的根据与“获取型”行为具有天然的契合性，因为它不受侵权人是否生产和销售侵权产品、是否给权利人造成产品的利润损失等“利用”环节情况的影响。当然，许可使用费依照许可方式是独占、排他或普通许可等的不同而差异甚大，“获取型”侵犯不影响权利人自行使用和再许可，故以普通许可使用费来推定认定权利人的损失最合适。《解释（征求意见稿）》第5条规定：“实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得，可以按照下列方式认定：（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；……”可以说，这一释法方案迈出了众所期待的重要一步。不过，以许可费推定“重大损失”的局限性包括：未进行或无条件和可能进行许可的无从评估，规范性不足易致滥用，许可使用费与权利人的经济损失不具有必然的联系，可能导致放纵犯罪或者反过来造成刑罚权的过分扩张或导致违背罪责刑相适应的不公平情形出现。因此，在明确许可使用费的主要根据之外，还需要有其他辅助的推定根据。

“价值法”在实践中主要适用于商业秘密被彻底公开、丧失其商业价值的情形，故“获取型”侵犯商业秘密不能以全部“价值”来推定“损失”。然而，完全排除“价值”法的做法也是不科学的。就“获取型”侵犯商业秘密而言，至少当商业秘密载体具有唯一性而导致权利人无法再利用商业秘密获利的场合，应当根据商业秘密的价值来认定“重大损失”。另外，有的论者就“获取型”情形主张以“成本法”来认定“重大损失”，即根据权利人付出的研发成本或者从第三人处合法受让的转让费用直接认定为经济损失。不过，由于商业秘密具有共存性，此种情形下权利人并未完全丧失经济利益，故简单地直接将商业秘密形成成本推定为“损失”是不妥当的。当前述许可使用费根据因难以评估等情形而不能适用时，因为其形成成本可在一定程度上客观反映商业秘密的许可使用价值，所以可以辅助性地作为“重大损失”的推定根据。

在“获取利用型”侵犯行为中，对先前的“获取型”情形推定结果宜采取“就高”而非“叠加”方法来对待。这种“就高”法的合理之处在于，“获取型”侵犯的“损失”推定认定是基于静态商业秘密所具有的许可费或者价值，“利用型”侵犯则是基于动态的商业秘密应用所发生的利润损失或侵权所得，两种推定所得的“损失”是按照两种不同标准所得的，而非同一标准下的互斥关系，故不能叠加，否则推定出来的“损失”会不当扩大。

五、结论

我们应客观、科学地理解《协议》中的“取消义务”和“列入义务”，并且在因履行《协议》的商业秘密保护义务而修订我国《刑法》相关规定时应当有所克制，现阶段宜保留我国《刑法》关于侵犯商业秘密罪“重大损失”的门槛地位和结果犯模式。释法在履约中可以发挥主要作用，通过重新解释作为定罪标准的“重大损失”含义可以解决“获取型”侵犯商业秘密行为入罪不能的问题。这样，能够既践行“有约必守”的国际法要求，又能最大限度地维护好我国的国家利益，以更好地服务于我国商业秘密法律保护的需求。

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