刑法非法占有罪

2024-05-02 23:30 分类：经济犯罪阅读：

刑法非法占有罪

【摘要】在我国的刑法语境下，非法占有目的应是指行为人在认识到自己没有合法根据的前提下排除他人对其财物的支配，而将他人财物转移给自己或第三人支配的意图（意图）。非法占有目的是盗窃罪的责任要素，但其完全可以纳入盗窃故意的内容中，亦即非法占有目的是作为盗窃故意的内容之一而成为盗窃罪的责任要素的。非法占有目的是否包含利用意图并不影响盗窃罪与故意毁坏财物罪的区分，盗窃罪与盗用行为的区分亦不具有刑法上的意义。

【关键词】盗窃罪；非法占有目的；故意毁坏财物罪；盗用行为

在“四要件”犯罪构成体系中，故意与目的被纳入主观方面（主观要件）要素范畴进行探讨；在“三阶层”犯罪构成体系中，故意与目的被纳入责任要素范畴进行探讨。本文采“三阶层”犯罪构成体系，故将在责任要素范畴内探讨盗窃罪的非法占有目的，亦即本文使用的“责任要素”的含义相当于传统刑法学的“主观要件要素”的含义。

此外，本文探讨的盗窃罪仅限于《刑法》[1]第264条规定的盗窃罪，不包括《刑法》第196条、第210条、第253条、第265条规定的“依照本法第二百六十四条的规定定罪（从重）处罚”的情形，因为只要将第264条的问题解决了，其他诸条的相同或类似问题也便迎刃而解。

一、非法占有目的[2]是否是盗窃罪的责任要素

关于采用何种形式或途径将非法占有目的确立为盗窃罪的责任要素，在全球范围内主要存在以下两种情形[3]：

1.刑法典明确规定：不同国家的刑法典对非法占有目的的具体表述略有差异，有以下几种立法例：

①意图占有他人财物：如《德国刑法典》（1999年）第242条第1款将普通盗窃罪规定为“意图盗窃他人动产，非法占为己有或使第三人占有”的行为。类似的立法例还有《丹麦刑法典》（2002年）第276条；《瑞典刑法典》（1962年）第8章第1条；《菲律宾刑法典》（1932年）第308条第1款等。

②意图所有[4]他人财物：如我国台湾地区“刑法”（1935年）第320条规定：“意图为自己或第三人不法之所有，而窃取他人之动产者，为窃盗罪”；《澳门刑法典》（1995年）第197条第1款将普通盗窃罪规定为“存有将他人之动产据为己有或转归另一人所有之不正当意图，而取去此动产”的行为。

③意图获利：如《瑞士刑法典》（1942年）第139条第1款将普通盗窃罪规定为“盗窃他人动产，意图使自己或他人非法获利”的行为。类似的立法例还有：《西班牙刑法典》（1995年）第234条；《奥地利刑法典》（1974年）第127条；《挪威刑法典》（1902年）第257条；《意大利刑法典》（1931年）第624条等。

2.司法实践予以肯定：许多国家刑法典并未将非法占有目的明确表述为盗窃罪的责任要素，但在司法实践中却予以了确认，例如《日本刑法典》（1907年）第235条对盗窃罪只作了“窃取他人财物的，是盗窃罪”的表述。而1915年5月21日日本大审院的判例指出，盗窃罪除了故意以外，作为独立的责任要素，还必须具有“排斥权利人，将他人的物作为自己的所有物，按照其经济用途，利用处分的意思”[5]。

那么我国大陆地区是什么情况呢？《刑法》（1997年）第264条【盗窃罪】规定“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

可见该条文并未将非法占有目的规定为盗窃罪的责任要素，亦即并未规定盗窃罪要以非法占有目的为成立条件之一。但最高人民法院1998年3月17日施行的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条却规定“根据刑法第264条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。”但该司法解释却被最高法2013年4月4日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》明文予以废止[6]，而新出台的这部司法解释却未再作出类似于非法占有目的的表述。问题也由此而生，即这一废止是否代表最高法意见的转变，抑或仅仅是“立法”的疏漏？

虽然我国立法上对此模棱两可，但我国刑法学界通说一直认为盗窃罪应以非法占有为目的[7]，亦即非法占有目的是盗窃罪的责任要素。但在大陆法系国家，刑法学界关于非法占有目的是否是盗窃罪的责任要素，历来存在必要说与不要说的分歧[8]：

1.必要说：主张非法占有目的是盗窃罪的责任要素，其理由主要是非法占有目的具有犯罪个别化的机能，即可以将盗窃罪与故意毁坏财物罪以及盗用行为区别开来[9]，如日本有学者认为“为了使实质地区别盗窃罪与毁弃罪成为可能，作为盗窃罪主观要件的利用意思是必要的，其内容就是享受由财物产生的任何效用的意思”[10]；为了区分盗窃罪与盗用行为，“只能将实质上重大的指向法益侵害的意思理解为犯罪的成立要件，这就是非法占有目的”[11]。

2.不要说：主张非法占有目的不是盗窃罪的责任要素，其理由是仅仅通过主观上的非法占有目的难以区分盗窃罪与侵占罪、盗窃罪与毁弃、隐匿型财产犯罪，具体理由本文在此不赘述。

日本司法实践中肯定了必要说。如日本大审院1915年5月21日的判决指出:“为成立本罪所必要的故意，仅仅对法定构成要件的事实具有认识还不够，还必须具有将该物非法据为己有的意思。因此，所谓非法占有的意思，无非就是排除权利人，将他人的物作为自己所有的物，按照其经济用途进行利用或者处分的意思”[12]。

本文认为，法律的生命力在于解释，即在妥当的法哲学原理、刑事政策的指导下，基于社会生活、联系具体案例，对法律规范作出解释，使之得以适用。法学领域的许多学术争论往往源于概念的内涵与外延界定得不统一，不同学者往往各说各的，表面上就某一问题存在不同观点、百家争鸣，而实质上这些不同观点却并无实质上的差异。认识到这一点，在探讨我国刑法语境下的盗窃罪是否需要非法占有目的时，首先必须对这一用语的含义（内涵）加以明确。

二、非法占有目的的含义（内涵）

首先需要说明的是，在涉及盗窃罪的非法占有目的这一论题时，不同国家的法律规范、不同国家的学者、同一国家的不同学者，既有表述为“意图占有”、也有表述为“意图所有”，较为混乱。本文认为，在盗窃罪的目的要素中区分“占有”与“所有”是没有太大意义的。占有最初是民法上的概念，意指对财产的事实上的支配或控制状态，是与使用、收益、处分并列的所有权的四项权能之一。占有是其他三项权能的基础，因为权利人一旦丧失对某物的占有，其他三项权能便无行使的余地，所有权也只剩下名义的空壳。更为重要的是，难以想象行为人盗窃时会特地区分一下自己究竟是想取得他人财物的所有权还是仅仅想占有他人财物。根据社会一般观念，行为人盗窃的目的通常仅仅是要“取得”他人财物，使之处于自己或第三人的支配或控制之下。所以说，由于我国物权法严格区分了“所有”与“占有”两个概念，故在盗窃罪的目的要素中无论使用“所有”还是“占有”都易给人带来不必要的困扰，毋宁使用“取得”、“支配”、“控制”等概念更为妥帖，但考虑到已被废止的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》使用的是“以非法占有为目的”的表述，以及我国刑法学界通说认为盗窃罪是指“以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为”[13]，本文仍采用非法占有目的这一习以为常的表述。

关于非法占有目的的含义，大陆法系刑法理论主要在“非法占有的对象”和“占有的具体含义”两个维度上存在学术争议[14]：

1.关于“非法占有的对象”，存在三种观点：

①物体说：认为非法占有目的是指行为人具有取得（支配/控制）他人财物本体（本身）的意图；

②价值说：认为非法占有目的是指行为人具有取得他人财物的价值的意图；

③结合说（综合说）：认为非法占有目的是指行为人具有取得他人财物本体或者财物的价值的意图。

2.关于“占有的具体含义”，有学者总结为如下三种观点[15]：

①排除说：认为非法占有目的是指排除权利人对其财物的支配，而由自己取得对他人财物的支配的意图；

②利用说：认为非法占有目的是指遵从财物的（经济）用途对之进行利用、处分的意图。

③结合说：即将前两种学说结合起来，这种观点是日本判例[16]、理论上的通说。

但是，德国主流观点将“占有”分为剥夺占有与取得占有两个要素，其中剥夺占有要素是指长久地剥夺被害人的支配地位的意思，即行为人意图长期将被害人从对财物的支配关系之中排除出去；取得占有要素是指行为人除了事实上排除权利人对财物的支配，还要有积极的对财物加以持有或者使用的意图[17]。有学者根据该德国理论将“占有的具体含义”总结为如下三种要素[18]：消极排斥要素（对应德国理论中的剥夺占有要素）、积极获取要素（对应德国理论中的取得占有要素）、消极并积极要素（剥夺占有要素与取得占有要素的结合）。

由上可见，两位学者总结成果的差异在于“积极获取要素”将“排除说”中的“取得对他人财物的支配”与“利用说”中的“遵从财物的（经济）用途对之进行利用、处分”结合了起来，而“消极排斥要素”仅指“排除权利人对其财物的支配”。

在本文看来，对于盗窃这一行为，“排除（排斥）权利人对其财物的支配”与“行为人取得对他人财物的支配”是一体两面的关系，即“行为人取得对他人财物的支配”也就同时意味着“排除（排斥）了权利人对其财物的支配”，故没有将其拆分的合理根据与必要性，所以本文认为“排除说-利用说-结合说”的总结成果更为合理。

据此，可见对于这两个维度的问题虽然各有三种观点，但其实只是各有两个要素，因为各维度问题的第三种观点只是前两种观点的结合，亦即大陆法系刑法理论对于非法占有目的的界说，总体上呈现出对以下四个要素的不同取舍：取得财物本体、取得财物价值、排除他人对其财物的支配、取得对他人财物的支配，如下所示：

占有的对象

占有的含义

①取得财物本体

②取得财物价值

A.排除他人对其财物的支配

① A

② A

B.对他人财物加以利用处分

① B

② B

各维度的两个要素交叉结合共能形成四种关于“非法占有目的的含义”的观点，那么在我国刑法语境下应如何取舍？

本文对于占有的对象采结合说，对于占有的含义采排除说，理由如下：

1.我国《刑法》对于包括盗窃罪在内的侵犯财产罪的行为对象一概使用了“财物”这一概念，学界通说认为此“财物”包括“狭义财物（有体物无体物）”和“财产性利益[19]”，本文认为其中的狭义财物既包括财物本身，也包括附着于财物的经济价值[20]。

2.认为非法占有目的应当包含利用意图的学者的依据在于利用意图可以使盗窃罪与故意毁坏财物罪相区别[21]，该学者认为只要没有利用意图，毁坏他人财物、隐匿他人财物、将他人财物置于他人难以恢复占有的境地均属于《刑法》第275条规定的故意毁坏财物罪[22]，本文难以认同这种观点。

首先，这种解释论明显不当扩大了故意毁坏财物罪的外延且不当缩小了盗窃罪的内涵。在本文看来，只要行为人将他人支配的财物转移至自己或第三人支配，即使没有利用意图（如单纯将赃物隐藏在行为人可以支配[23]的范围内），也成立盗窃；反之，行为人单纯隐藏取得的他人财物而并没有实际地使该财物的效用受损[24]的行为并非《刑法》第275条规定的故意毁坏财物罪；其次，利用意图并不影响盗窃罪与毁坏财物罪的区分，因为盗窃罪的目的是将他人支配的财物转移给自己或第三人支配，而故意毁坏财物罪的目的是使财物的效用减少或丧失[25]。本文认为盗窃罪与故意毁坏财物罪的根本区别在于盗窃罪的本质特征是转移了占有，而故意毁坏财物罪的本质特征是使财物本身的效用减少或丧失，二者在一定情形下存在结合现象，即行为人先转移占有，然后加以毁损。

非法占有目的是否要求行为人认识到其占有目的是非法的？本文认为，应当要求行为人认识到其占有目的具有非法性，但对这里的“非法”需要作扩大解释，即不要求行为人认识到其占有目的具体违反了哪一项法条、哪一部法律，甚至不要求其认识到自己的占有目的违反了规范性法律文件，而只需要行为人认识到其占有目的为社会一般观念所否定或排斥便可认定其占有目的具有非法性。但对于法官而言，必须对行为人的占有目的进行客观判断，即判断是否存在现实的法律根据，包括合法根据与非法根据，而不能以行为人的主观认识为标准。

非法占有不仅包括意图使自己非法占有，也包括意图使第三人[26]非法占有，因为盗窃罪的保护法益是原占有人对其财物的占有利益或者说占有权（能），原占有人法益受到侵犯并不因是行为人占有还是第三人占有而有所区别，行为人不是意图自己非法占有并不能成为其抗辨理由，仍需追究其刑事责任。认识到这一点对我们理解一些案件很有帮助，例如盗窃的共同犯罪中，某甲计划实施盗窃，便找到乙，但并没有和他说要去盗窃，只是说出去走走，二人共同来到案发地点，某甲开始撬锁，乙这个时候已经意识到甲是在盗窃，但是也在旁边帮忙搬东西。事后，乙并没有因此得到任何好处，但是乙构成共同犯罪是显而易见的：在主观上，乙虽然不是直接故意，但其持有间接故意的心态，即放任某甲的行为，在客观上，其也实施了帮忙的行为；关于非法占有目的，虽然乙本人并不想占有财物，事后也的确没有分得赃物，但他的非法占有目的体现在使甲非法占有他人财物上[27]。

综上，本文认为非法占有目的是指行为人在认识到自己没有合法根据的前提下排除他人对其财物的支配，而将他人财物转移给自己或第三人支配的意图（意思）。

三、非法占有目的与盗窃故意的关系

非法占有目的是盗窃罪的故意内容之一，还是故意之外的独立的责任要素这也是一个值得探讨的问题。日本过去大正时期的判例认为，非法占有的目的是盗窃罪故意的一个要素。但现在通说认为，非法占有的目的是超出了犯罪构成的客观要素范围的所谓“超过的内心倾向”，与故意的性质不同[28]。

我国刑法学界对此亦有不同看法。有学者认为非法占有目的本来可以为故意所包含，若单独列为一个要件仅有画蛇添足之嫌，且与罪刑法定主义相冲突[29]；有学者认为“故意的内容，主要表现为以非法占有为目的而侵犯公私财物的所有权”[30]，可见其将非法占有目的作为了故意的内容；也有学者认为非法占有目的是盗窃故意之外的主观要素，故其内容不能包含在盗窃故意之内[31]，并进一步认为“‘以……目的’标明的是一种主观要素，但它不是故意的内容，不是直接故意的意志因素，而是故意内容之外的主观要素[32]，该学者认为盗窃罪的故意内容为“明知自己的盗窃行为会发生侵害[33]公私财产的结果，并且希望或放任这种结果发生”。可见该学者对盗窃故意内容的界定与本文对非法占有目的含义的界定并无本质差别，该学者之所以将非法占有目的独立于故意之外，归根结底还是因为其将利用意图作为非法占有目的的内容之一，此为本文所不取。

如此，非法占有目的完全可以纳入盗窃故意的内容中，即盗窃故意是指行为人明知自己没有合法根据而实施将他人支配的财物转移给自己或第三人支配的行为，并且希望这种转移支配（侵犯他人支配利益）的结果发生。由此，亦没有必要将非法占有作为盗窃罪的目的要素单列出来，因为非法占有可以纳入盗窃故意的意志因素中，即希望非法占有（转移支配）结果的发生；换言之，即使将“非法占有”称为“目的”，此“目的”亦不同于目的犯中的目的，因为目的犯中的目的属于主观的超过要素，仅存在于行为人的内心即可，不要求有与之相对应的事实[34]，而非法占有这一目的要求有与之相对应的客观事实，该客观事实即行为人必须已经预备或着手实施了转移支配的盗窃行为。

四、盗窃罪与故意毁坏财物罪的区分

盗窃罪与故意毁坏财物罪通常情况下不难区分，但在行为人出于毁坏目的而盗窃他人财物的场合，如何区分就有探讨的必要了。本文认为区分盗窃罪与故意毁坏财物罪的关键在于如何理解“非法占有目的”与“毁坏”。

在大陆法系国家，基于对非法占有目的所持的不同立场，学者们对盗窃罪与故意毁坏财物罪的区分形成了不同观点：

1.认为非法占有目的不是盗窃罪的责任要素的学者认为，在出于毁坏的目的窃取他人财物的场合，只要不伴随有新的法益侵害，就仍然成立盗窃罪，而取得财物后毁坏财物的行为以及利用、处分的行为均属于盗窃罪的不可罚的事后行为（共罚的事后行为）[35]。

2.认为非法占有目的是盗窃罪的责任要素的学者，根据是否承认利用意图是非法占有目的的内容，又可分为两种观点：

①承认利用意图是非法占有目的内容的学者认为，出于毁坏的目的窃取他人财物的场合不成立盗窃罪，其依据是“如果认为即便是出于毁坏目的，只要有转移占有财物的行为，就构成盗窃罪，那么，毁坏财物罪几乎就没有成立的余地了”[36]。

②反对利用意图是非法占有目的内容的学者认为，只要有“作为所有者行动的意思”就算具有非法占有目的。而毁坏行为也是作为所有者行动的一种表现形式，所以，出于毁坏目的而窃取他人财物，应该认为是在非法占有目的支配下的盗窃行为，当然构成盗窃罪[37]。

如前文所述，本文认为：非法占有目的不包括利用意图；非法占有目的是作为故意的内容而成为责任要素的内容的；毁坏不包括单纯隐匿。对于出于毁坏的目的窃取他人财物的情形，本文的初步看法是：若取得财物后实施了毁坏行为，则认定为牵连犯，即盗窃是手段行为，毁坏是目的行为，量刑上视具体情形按照较重的法定刑处罚或者按照较重的法定刑从重处罚；若取得财物后并未实施毁坏行为，则仅认定为盗窃罪[38]；若取得财物后还实施了利用、处分行为，则亦只认定为盗窃罪，但该利用、处分行为可作为量刑情节考量。

五、盗窃罪与盗用行为的区分

所谓盗用，在日本等大陆法系国家又被称为“使用盗窃”，指的是行为人为了一时使用（不具有长期或永久支配）的目的而窃取他人财物的行为。关于盗用行为是否成立盗窃罪，存在争议。

在大陆法系国家，认为非法占有目的不是盗窃罪责任要素的学者主张盗用原则上构成盗窃罪，也有不构成犯罪的例外情况；而认为非法占有目的是盗窃罪责任要素的学者则由于对非法占有目的含义的理解不同，认识有所差别。其中，排除说认为盗用原则上不可罚，例外者可罚；利用说则认为原则上可罚，例外者不可罚；结合说也认为盗用在有的情况下可罚，有的情况下不可罚。各说的立足点尽管不同，但最终对案件的处理结论，几乎完全相同[39]。

我国通说认为“私自将他人物品拿走，用完即归还的，不构成盗窃罪”，理由是行为人不具有非法占有的目的[40]。

本文认为，行为人在实施盗用行为时主观上必然存在非法占有目的，因为欲使用某一财物，必然要先占有该财物。行为人虽是出于一时使用的目的，但其主观上必然存在“必须先取得那个财物才能加以使用”以及“未经他人同意擅自使用他人财物通常是没有合法根据的[41]”的认识。因此，盗用人亦是在明知自己没有合法根据的前提下实施了将他人支配的财物转移给自己支配的行为，并且希望这种转移支配的结果发生，即盗用行为本质上就是盗窃行为。但是否成立盗窃罪，则取决于该盗用行为是否具有可罚性（刑事处罚必要性），认定是否具有可罚性则需考虑盗用后是否归还、盗用时间长短、盗用对象的价值大小等因素，这种认定思路亦符合《刑法》第23条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定。有学者认为非法占有目的是“意图永久排斥他人对财物的事实上的占有状态，同时建立一种新的事实上的占有关系的一种主观心态”[42]，但如本文所述，排除他人占有（取得占有）的时间长短只是认定是否成立盗窃罪的考量因素之一，不能狭隘地将非法占有目的视为意图永久排除他人占有，难道意图排除他人占有长达数年但并非永久就不属于盗窃罪的非法占有目的？这显然难以为一般国民接受。

[1] 本文的“《刑法》”专指《中华人民共和国刑法》。

[2] 非法占有目的译自德文盗窃罪、侵占罪等取得型犯罪（Zueignungsdelikte）的主观构成要件中的“rechtswidrigeZueignungsabsicht”，其中rechtswidrige指非法，Zueignungsabsicht指占有（Zueignung）目的（Absicht）；而其中Zueignung又进一步分为Enteignung（剥夺他人（被害人）的占有）和Aneignung两个要素，参见王莹：《盗窃罪“非法占有目的”对象刍议》，《中外法学》2015年第6期，第1574页。

[3] 参见张小虎：《论盗窃罪的非法占有目的要素》，《法学杂志》2014年第12期，第71页。

[4] 即意图取得他人财物的所有权，成为所有人

[5] 参见［日］大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第141页。

[6] 详见该司法解释第15条：“本解释发布实施后，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕4号）同时废止；之前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的，以本解释为准。”

[7] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》下编，中国法制出版社1999年版，第889页以下。

[8] 参见刘明祥：《刑法中的非法占有目的》，《法学研究》2000年第2期，第44-53页。

[9] 关于盗窃罪与故意毁坏财物罪以及盗用行为的区别将在下文讨论。

[10]［日］山口厚：《刑法各论》，有斐阁2003年版，第199-200页。

[11]［日］林幹人：《刑法各论》，东京大学出版会1999年版，第201-202页。

[12] 参见张小虎：《论盗窃罪的非法占有目的要素》，《法学杂志》2014年第12期，第72页。

[13] 参见张明楷：《刑法学》第五版下，法律出版社2016年版，第939页。

[14] 参见张小虎：《论盗窃罪的非法占有目的要素》，《法学杂志》2014年第12期，第73页。