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• 1、2019法考每日一练【刑法】-不定项选择题【8.15】
• 2、论诈骗罪

2019法考每日一练【刑法】-不定项选择题【8.15】 (一)

优质回答一、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。

某小区五楼刘某家的抽油烟机发生故障，王某与李某上门检测后，决定拆下搬回维修站修理。刘某同意。王某与李某搬运抽油烟机至四楼时，王某发现其中藏有一包金饰，遂暗自将之塞入衣兜。(事实一)

王某与李某将抽油烟机搬走后，刘某想起自己此前曾将金饰藏于其中，追赶前来，见王某神情可疑，便要其返还金饰。王某为洗清嫌疑，乘乱将金饰转交李某，李某心领神会，接过金饰藏于裤兜中。刘某确定王某身上没有金饰后，转身再找李某索要。李某突然一拳击倒刘某，致其倒地重伤。李某与王某随即逃走。(事实二)

后王某建议李某将金饰出售，得款二人平分，李某同意。李某明知金饰价值1万元，却向亲戚郭某谎称金饰为朋友委托其出售的限量版，售价5万元。郭某信以为真，花5万元买下金饰。拿到钱后，李某心生贪念，对王某称金饰仅卖得1万元，分给王某5 000元。(事实三)

根据上述材料，请回答第1～3题：

1.关于事实一的分析，下列选项正确的是：(2017/二/86)

A.王某从抽油烟机中窃走金饰，破除刘某对金饰的占有，构成盗窃罪

B.王某未经李某同意，窃取李某与其共同占有的金饰，应构成盗窃罪

C.刘某客观上已将抽油烟机及机内金饰交给王某代为保管，王某取走金饰的行为构成侵占罪

D.刘某将金饰遗忘在抽油烟机内，王某将其据为己有，是非法侵占他人遗忘物，构成侵占罪

2.关于事实二的分析，下列选项正确的是：(2017/二/87)

A.李某接过金饰，协助王某拒不返还他人财物，构成侵占罪的帮助犯

B.李某帮助王某转移犯罪所得的金饰，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪

C.李某为窝藏赃物将刘某打伤，属事后抢劫，构成抢劫(致人重伤)罪

D.王某利用李某打伤刘某的行为顺利逃走，也属事后抢劫，构成抢劫罪

3.关于事实三的分析，下列选项正确的是：(2017/二/88)

A.李某对郭某进行欺骗，导致郭某以高价购买赃物，构成诈骗罪

B.李某明知金饰是犯罪所得而出售，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪

C.李某欺骗王某放弃对剩余2万元销赃款的返还请求，构成诈骗罪

D.李某虽将金饰卖得5万元，但王某所犯财产犯罪的数额为1万元

参考答案

1.【考点】占有的认定;盗窃罪与侵占罪的区分

【答案】A。解析：例如，甲将一个行李箱交给乙保管，乙在保管时，打开行李箱，取走箱内的珠宝，对乙该如何处理主流观点认为：行李箱是封缄物，珠宝是内容物;主人甲将行李箱交给乙保管，仅转移了对行李箱的占有，但并没有转移对珠宝的占有，即主人甲仍占有内容物(珠宝)，保管人乙仅占有封缄物整体(行李箱)。如果保管人乙打开行李箱，取走内容物珠宝，转移为自己占有，则构成盗窃罪;如果保管人将封缄物整体行李箱据为己有，拒不打开也拒不归还，则构成侵占罪。

本题中，抽烟烟机是封缄物，金饰是内容物。刘某同意王某与李某将抽烟烟机搬回维修站，王某和李某只是对该封缄物(抽烟烟机)的整体占有，其中的内容物(金饰)仍为主人刘某占有。王某将金饰取出据为己有，破除了主人刘某的占有，属于将他人占有的财物通过和平手段转移为自己占有，构成盗窃罪。A项正确，当选。

王某和李某只是对该封缄物(抽烟烟机)的整体占有，对其中的内容物(金饰)没有占有。B项错误，不当选。

刘某客观上只是将抽油烟机本身交给王某和李某代为保管，并没有同意将其中的金饰也交给王某和李某代为保管。这从“刘某想起自己此前曾将金饰藏于其中，追赶前来”也能推断。C项错误，不当选。

虽然刘某将抽烟烟机交给王某和李某时忘记了其中的金饰，但是短暂的遗忘不影响刘某对财物的占有。比如，主人有可能忘了某件物品放在家中哪里，但这并不影响主人对财物的占有。D项错误，不当选。

故本题选A。

2.【考点】共同犯罪;掩饰、隐瞒犯罪所得罪;事后转化型抢劫

【答案】B。解析：金饰为主人刘某所占有，王某将他人占有的财物转移为自己占有，构成盗窃罪，而不是侵占罪。故李某也不构成所谓侵占罪的帮助犯。A项错误，不当选。

王某暗自将金饰塞入衣兜，已经构成盗窃罪既遂。李某在王某的盗窃行为结束后转移、隐藏犯罪所得的金饰，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，要求行为人明知财物是犯罪所得，“明知”不仅包括明知肯定是犯罪所得，也包括明知可能是犯罪所得。李某“心领神会”表明李某明知该金饰可能是王某盗窃所得。B项正确，当选。

成立事后转化型抢劫罪，要求行为人在使用暴力前实施了盗窃、诈骗和抢夺行为。李某本人并未参与王某盗窃行为的实施，既非盗窃罪的正犯，也非盗窃罪的帮助犯，故不符合事后抢劫的主体要件，不构成事后抢劫。对李某将刘某打成重伤的行为，可以单独评价为故意伤害罪(致人重伤)。如果李某应王某的请求为其逃脱提供帮助，则属于承继的共犯，即在中途加入王某的事后抢劫行为。C项错误，不当选。

王某对李某的伤害行为并不具有间接正犯意义上的支配性，也无教唆、帮助行为，其不对李某的伤害行为负责。故犯盗窃罪的王某因欠缺“当场实施暴力”的要件，其行为不构成事后抢劫。D项错误，不当选。

故本题选B。

3.【考点】诈骗罪;掩饰、隐瞒犯罪所得罪;犯罪数额的认定

【答案】AD。解析：李某明知金饰价值1万元，却欺骗郭某谎称该金饰是限量版，致使郭某陷入认识错误，花了5万元买下金饰，从而遭受4万元的财产损失。这并非单纯的民事欺诈，同时也符合诈骗罪的构成要件，李某构成诈骗罪。A项正确，当选。

掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的“犯罪所得及其产生的收益”必须是他人犯罪所得的财物，不包括本人犯罪所得的赃物。李某心领神会接过王某盗窃得来的金饰，并将其藏于裤兜中的行为已经成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，之后其出卖金饰(赃物)的行为属于不可罚的事后行为，不再构成新的、独立的掩饰、隐瞒犯罪所得罪。B项错误，不当选。

虽然返还请求权等财产性利益也属于财物，但是诈骗罪中的被害人财物必须是合法的返还请求权。本案中，王某与李某平分赃款的约定在民法上无效，王某要求李某交付剩余2万元销赃款的返还请求权也不为民事法律所承认。刑法不保护非法的财产性利益，故王某对李某没有返还请求权。李某确实欺骗了王某，但这并未给王某造成财产损失，故李某的行为对王某不构成诈骗罪。C项错误，不当选。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，“盗窃的数额，按照下列方法认定：(一)被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定;无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价……”即对被盗财物应以其实际价值来认定盗窃数额，取消了以前司法解释“销赃数额大于赃物实际价值的，按照销赃数额认定”的规定。王某所盗窃的金饰价值1万元，所以王某所犯财产犯罪数额为1万元。即便事后销赃所得收益大于1万元，也不能倒推回去，认定盗窃数额是5万元。D项正确，当选。

故本题选AD。

论诈骗罪 (二)

优质回答诈骗罪

一、概念及其构成

诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是公私财物所有权。有些犯罪活动，虽然也使用某些欺骗手段，甚至也追求某些非法经济利益，但因其侵犯的客体不是或者不限于公私财产所有权。所以，不构成诈骗罪。例如：拐卖妇女、儿童的，属于侵犯人身权利罪。

诈骗罪侵犯的对象，仅限于国家、集体或个人的财物，而不是骗取其他非法利益。其对象，也应排除金融机构的贷款。因本法已于第193条特别规定了贷款诈骗罪。

（二）客观要件

本罪往客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。首先，行为人实施了欺诈行为，欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相；从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是，在具体状况下，便被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分，因此，不管是虚构、隐瞒过去的事实，还是现在的事实与将来的事实，只要具有上述内容的，就是一种欺诈行为。如果欺诈内容不是使他们作出财产处分的，则不是诈骗罪的欺诈行为。欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度，对自己出卖的商品进行夸张，没有超出社会容忍范围的，不是欺诈行为。欺诈行为的手段、方法没有限制，既可以是语言欺诈，也可以是动作欺诈；欺诈行为本身既可以是作为，也可以是不作为，即有告知某种事实的义务，但不履行这种义务，使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识，行为人利用这种认识错误取得财产的，也是欺诈行为。根据本法第300条规定，组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信骗取财物的以诈骗罪论处。

欺诈行为使对方产生错误认识，对方产生错误认识是行为人的欺诈行为所致；即使对方在判断上有一定的错误，也不妨碍欺诈行为的成立。在欺诈行为与对方处分财产之间，必须介人对方的错误认识；如果对方不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不成立诈骗罪。欺诈行为的对方只要求是具有处分财产的权限或者地位的人，不要求一定是财物的所有人或占有人。行为人以提起民事诉讼为手段，提供虚假的陈述、提出虚伪的证据，使法院作出有利于自己的判决，从而获得财产的行为，称为诉讼欺诈，成立诈骗罪。

成立诈骗罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分，财产处分包括处分行为与处分意识。作出这样的要求是为了区分诈骗罪与盗窃罪。处分财产表现为直接交付财产，或者承诺行为人取得财产，或者承诺转移财产性利益。行为人实施欺诈行为，使他人放弃财物，行为人拾取该财物的，也应以诈骗罪论处。但是，向自动售货机中投入类似硬币的金属片，从而取得售货机内的商品的行为，不构成诈骗罪，只能成立盗窃罪。

欺诈行为使被害人处分财产后，行为人便获得财产，从而使被害人的财产受到损害，根据本条的规定，诈骗公私财物数额较大的，才构成犯罪。根据有关司法解释，诈骗罪的数额较大，以2000元为起点。但这并不意味着诈骗未遂的，不构成犯罪。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。需要研究的是，行为人使用欺诈方法骗取财物，但同时支付了相当价值的物品时，是否成立诈骗罪？有人认为诈骗罪所造成的损害是指被害人整体财产的减少，故上述行为不成立诈骗罪；有人认为是被害人个别财产的丧失，故上述行为仍然成立诈骗罪；还有人认为诈骗罪是对信义诚实的侵害，不要求发生财产损害。我们认为，诈骗罪是对个别财产的犯罪，而不是对整体财产的犯罪。被害人因被欺诈花3万元人民币购买3万元的物品，虽然财产的整体没有受到损害，但从个别财产来看，如果没有行为人的欺诈，被害人不会花3万元购买该物品，花去3万元便是个别财产的损害。因此，使用欺诈手段使他人陷入错误认识骗取财物的，即使支付了相当价值的物品，也应认定为诈骗罪。

诈骗罪并不限于骗取有体物，还包括骗取无形物与财产性利益。根据本法第2l0条的有关规定，使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出门退税、抵扣税款的甚他发票的，成立诈骗罪。

（三）主体要件

本罪主体是一般主体，凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。

（四）主观要件

本罪在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。

二、认定

（一）本罪与非罪的界限

l、诈骗罪与借贷行为的界限。借款人由于某种原因，长期拖欠不还的，或者编造谎言或隐瞒真相而骗取款物，到期不能偿还的，只要没有非法占有的目的，也没有挥霍一空，不赖帐，不再弄虚作假骗人，确实打算偿还的，仍属借贷纠纷，不构成诈骗罪。

2、诈骗罪与代人购物拖欠货款行为的界限。对以代人购买紧缺商品的名义，取走货款，没买到东西，又擅自挪用货款，拖欠不还款的行为，应着重考察其真实目的、双方的关系、事情的起因、代办人的具体行为、拖欠的情节、后果等等，从而正确判断其是否有非法占有的意图。如能明确想代人购物，因故未能买到挪用仍拟归还的，不能以诈骗罪论处。如果以代购为名，行诈骗之实，骗取大量财物，大肆挥霍，根本无意归还，也无力归还的，应以诈骗罪论处。

3、诈骗罪与集资办企业因亏损躲债的界限。如果确实是集资经商办企业，但因经营不善，亏损负债，为躲债而外出，仍属财产债务纠纷。这同诈骗犯以集资办企业为名，捞到钱财就逃之夭夭，以实现其非法占有的目的，有本质区别。

（二）本罪与招摇撞骗罪的界限<xml:namespace prefix = o ns = urn:schemas-microsoft-com:office:office />两者都使用骗术，后者也可能获得财产利益，这两点相同；但是，主观目的、犯罪手段、财物数额要求和侵犯的客体，均有不同。招摇撞骗罪是以骗取各种非法利益为目的，冒充国家工作人员，进行招摇撞骗活动，是损害国家机关的威信、公共利益或者公民合法权益的行为，它所骗取的不仅包括财物（但无数额多少的限制），还包括工作、职务、地位、荣誉等等，属于妨害社会管理秩序罪。当犯罪分子冒充国家工作人员骗取公私财物时，它就侵犯了财产权利，又损害了国家机关的威信和正常活动，属于牵连犯，应当按照行为所侵犯的主要客体和主要危害性来确定罪名并从重惩罚。如果骗取财物数额不大，却严重损害了国家机关的威信，应按招摇撞骗罪论处；反之，则定为诈骗罪，如果严重地侵犯了两种客体，一般依从一重罪处断的原则按诈骗罪处治；如果先后分别独立地犯了两种罪，互不牵连则应按照数罪并罚原则处理。

（三）本罪与本法规定的其他诈骗犯罪的界限

本法在其余各章节分别规定了集资诈骗罪、贷款诈骗罪、金融票证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪、合同诈骗罪等。这些诈骗犯罪与本罪在主观方面和客观表现方面均相同，但在主体、犯罪手段、主体要件与对象上均有差别，较易区分。本条因之规定，“本法另有规定的，依照规定。”

三、处罚

l、犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；

2、数额巨大或者有其他严重情节的，处三年十年以下有期徒刑，并处罚金；

3、数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（1996年12月16日）的规定：个人诈骗公私财物2千元的，属于“数额较大”；个人诈骗公私财物3万元的，属于“数额巨大”。

个人诈骗公私财物20万元的，属于诈骗数额特别巨大。诈骗数额特别巨大是认定诈骗犯罪“情节特别严重”的一个重要内容，但不是唯一情节。诈骗数额在10万元，又具有下列情形之一的，也应认定为“情节特别严重”：

（1）诈骗集团的首要分子或者共同诈骗犯罪中情节严重的主犯；

（2）惯犯或者流窜作案危害严重的；

（3）诈骗法人、其他组织或者个人的生产资料，严重影响生产或者造成其他严重损失的；

（4）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物，造成严重后果的；

（5）挥霍诈骗的财物，致使诈骗的财物无法返还的；

（6）使用诈骗的财物进行违法犯罪活动的；

（7）曾因诈骗受过刑事处罚的；

（8）导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的；

（9）具有其他严重情节的。

单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，数额在5万元至l0万元的，应当依照本法第152条的规定追究上述人员的刑事责任；数额在20万至30万元的，依照本法第l52条的规定追究上述人员的刑事责任。

对共同诈骗犯罪，应当以行为人参与共同诈骗的数额认定其犯罪数额，并结合行为人在共同犯罪中的地位、作用和非法所得数额等情节依法处罚，已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚，各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在“2千元至4千元”、“3万元至5万元”的幅度内，分别确定本地区执行的个人诈骗“数额较大”、“数额巨大”，以及单位实施诈骗，追究有关人员刑事责任，参照本条第四款规定的数额，确定适用原《刑法》第151条或者第l52条的具体数额标准，并报最高人民法院备案。

我们通过阅读，知道的越多，能解决的问题就会越多，对待世界的看法也随之改变。所以通过本文，酷斯法相信大家的知识有所增进，明白了少数说认为,构成诈骗罪。理由是,非法的财产性利益值得诈骗罪保护。d项,王某将数量。

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