1.1研究背景与意义

当前，随着我国经济的发展和人民群众生活水平的提升，加之欧美单身主义的影响，我国的离婚率近年来不断地上升，尤其是新一代的八零后和九零后群体，离婚率更高，进而造成一系列社会问题，例如未成年人的抚养权问题等等，我国的《中华人民共和国民法通则》是在2017年颁布实施的，但是这部法典没有对未成年人监护的一些规定做出改变。目前，我国司法对于离婚后未成年子女的监护权归属上，争论变得越来越激烈，旧的法律体系很难适应新时代的发展，于是我国人大制定的《民法典》在2021年1月1日颁布实施，这部法规中对未成年子女在父母离婚后的监护归宿作出了新的规定。在新的《民法典》中，新提出的“离婚冷静期”三个月，恰恰是为了给高离婚率降温。但是离婚这一客观事实会产生的法律问题必须要考虑进去，通过研究离婚后由哪一方父母抚养子女的问题具有多重含义，一是可以更好地完善婚姻制度的不足，二是可以有效弥补目前司法实践中涉及复杂案件难以认定的障碍。此外，还可以打破法律界定中“头痛医头”的简单思维，全面研究离婚后子女监护权的命运，促进父母离婚后子女监护权的法治保护。维护未成年子女的利益，同时弥补我国婚姻制度的缺陷。

1.2.1国内研究现状

目前，中国对父母离婚后未成年子女监护权的研究主要有两个阶段，其中第一个阶段：2001年——2009年，这期间法学界主要以王丽萍、夏吟兰、王歌雅等法学专家对这一问题跟进研究。如王丽萍在《美国离婚后的子女监护制度及其启示》一文中，认为不管采用何种监护方式，都要满足"子女最佳利益"这一根本原则，王歌雅在《扶养与监护纠纷的法律救济》一文中认为探视权是非常重要的，必须需在遵守法律道德的前提下，在变更抚养关系后要允许另一方行使探视权。蒋月在《论父母保护教养未成年子女的权利义务》一文中认为亲权和监护权相结合的方式能够有效改善未成年子女的保护问题等等，这些法学专家提出的理论对家庭法的完善设起到有效的促进作用。第二个阶段，2009年——2017年这，这期间有关未成年子女监护权的研究也层出不穷，如赵燕在《澳大利亚子女接触令实施的改进建议对我国之启示》一文认为我国应该补充婚姻法，增加婚后一方探望权的条款，同时在社会上开展有关探望权的公民教育和广泛宣传，设立家事纠纷调解委员会等，林晶的在《论未成年人最大利益原则适用的误区》一文中分析了在儿童最大利益原则应用场景，他认为需要以国情为基础，在确立儿童最大利益原则中要秉承公平原则。

然而这两个阶段研究的分析对象依然不够全面，总体上还停留在离婚后子女监护及抚养费等具体细节方面，实际并没有深入研究， 个别的研究还保持着问题与对策建议简单分析的现象。婚后子女监护权的归宿问题仍然需要进一步研究。

1.2.2国外研究现状

法国、英国等海洋系法规国家以及德国等大陆系法规国家都对离婚后父母对未成年子女监护权方面做了比较深入的研究，这些国家的学者的研究原则也在发生变化，过去坚持的的"幼年原则"理"已经抛弃，现在则是坚持以子女最佳利益原则"。在这本法典中，其中第四章亲权和第五章监护是属于并列的关系，由此可以发现监护制度适用的范围中，把亲权所适用的范围给排除了，日本采取的是单独监护模式，根据不同的情况，秉承对子女最佳利益的原则，再决定由父母哪一方行使监护权。在陈卫佐译注的《德国民法典》[《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2010年版，第142-186页。]规定离婚父母在共同监护的同时，有关情况如果符合相关法律规定，在有关部门办理必要的手续之后，就能选择离婚父母一方行使监护权的问题。在罗结珍译的《法国民法典》[《法国民法典》，罗结珍译，北京大学出版社2010年版，第270-295页。]可以看出，浪漫的法国对亲权制度也进行了阐述，然而在处理较为重大的事项时，父母双方都享有权利参与。

1.3研究内容与方法

通常而言，父母选择离婚说明双方的感情基础不复存在，离婚对于子女而言是一种伤害，如果未成年子女选择父亲，那么就会缺少母爱的关怀，童年必然是不完整的，如果选择和母亲生活，那么缺少父爱的孩子可能性格变得懦弱，甚至被别的孩子欺负，由此可见一旦监护和扶养制度的不完善对未成年子女造成二次伤害，未成年人很难健康成长，如果管束不严，那么未成年有可能出现犯罪倾向，因此，必须对未成年子女的监护权归属进行科学的研究，对现行法律进行充分的解读，坚持未成年人利益最大化的原则，结合国外相关的先进经验和法规，促进我国法律法规以及判决的不断完善。

本文主要采用案例分析法的方式，对中国当前关于离婚后父母对未成年子女行使监护权有关的各方面的问题涉及到的相关规定梳理分析，并总结出中国关于离婚后未成年子女监护权立法现状存在的问题，同时借鉴欧美发达文明社会先进的立法规定，对现有的立法规定提出完善的建议。

比较分析法是通过纵向和横向两个不同方向的方式，对古今中外的相关法律规定进行必要的分析比较，同时可以借鉴外国先进的经验和措施，结合我国国情，进而提出相应的解决措施，才能全面的促进我国监护权问题的完美解决。

2离婚后未成年子女监护权相关概述

2.1离婚后未成年子女监护权的概念界定

关于"监护"一词的来源，业内众说纷纭，但主流认为是源自于罗马法中的保佐制度。罗马法中的"保护"即保护、佐助，这和“监护”一词有所类似，"监护"的解释是监管、保护，这两个词语均豆油保护他人的某些合法权益的意思。通常而言，监护权是监护主体对监护对象的行使的权利，也就是对缺乏自我保护能力的弱势者赋予的独特权利，保护的内容主要涉及人身、财产和他法律规定的权益。在规定中，监护主体享有监护的资格，但是更好承担监护责任。法律上指的监护对象通常是指未成年人，当然也保护不具备民事行为能力的成年人。目前不同法系的国家对监护制度的解释是不相同的，美英法系国家认为的监护对象比较广泛，包括一切未成年人和以及无民事行为能力的人；大陆法系国家从中排除了父母有能力照顾未成年人的场景，也就是把亲权范围内的情形排除了。[蒋月:"改革开放三十年中国离婚法研究回顾与展望"，载《法学家》2009年第1期。]大陆法系国家对亲权概念进行了设定，重在强调对未成年子女的保护权利是其父母，在德国被称为父母照顾权。

中国大陆的“监护”概念借鉴了英美法系，监护对象与之相似，包括所有未成年人。父母离婚后，未成年子女的监护关系仅限于父母，监护权仅限于未成年子女。监护的内容包括人身、财产等方面。本文的重点是研究的主体范围。离婚后父母的监护地位极大地影响了未成年子女的权益。作为法定监护人，父母必须了解监护的概念。传统父权文化的至高无上难以优化儿童的合法权益。因此，儿童监护权不是一个因窒息而要传达的概念。

2.2监护权与抚养权、亲权、探望权的关系

2.2.1监护权与亲权

我国《婚姻法》第三十六条和《民法通则》第二十六条的规定可以表明父母具有法定监护权，但在这两条规定中，对父母的权利也作了明确规定。有学者认为，我国法律应当确立相应的父母权利，因为父母权利作为一种身份权，应当完全保留给父母，但必须与古代父母对子女的专制行为相区别。孩子们的兴趣得到了考虑。有学者认为，没有必要建立威权来防止权利的滥用。监护权强调子女及其父母以外的人在一定条件下也可以具有监护资格的健康发展。监护权和亲权并不冲突，二者是相互统一的，获得监护权的一方和另一方获得的亲权是相互作用的，有利于共同抚养未成年子女，最大限度的帮助子女健康成长，减少对未成年的伤害，因此，必须权衡好监护权和亲权之间的关系。

2.2.2监护权与抚养权

在离婚后对子女的监护与抚养是否属于包含的关系这一问题 上，我国学界持有的观点是 不同的[陈思琴:《离婚后亲子关系法律制度研究》，中国社会科学出版社2011年版，第75页。]我国有一些学者分析，监护包含抚养，不管是直接抚养一方或者是间接抚养一方，理论上都属于监护人，这一观点主要依据《婚姻法》第36条总的第1款，其中规定了父母在离婚之后均具备抚养和教育的未成年子女权利与义务。

尽管现实中间接扶养人只是提供扶养，但如果间接扶养人为财产利益提供扶养，但也有学者认为，监护权当然不属于监护权。监护是对儿童人身和财产的监督和保护。这是以父母与子女同住为前提的，否则就不能讨论这种意义上的监护。直接抚养人是对儿童成长和生活的培养，即教养和教育。监护教育与监护教育相一致；相反，间接抚养人只为子女提供经济资助，不具有监护的意义。对未成年子女进行抚养，既是间接抚养人的权利，同时也是间接抚养人的义务，间接抚养人不得因失去直接监护权而不履行自己的义务。监护关系在一定程度上可以说监护权不仅仅是一种自然属性，更多的则是一种社会属性。一般来说，与子女生活在一起的支持者与子女的家庭关系会比较牢固，不因为经济条件落后，而是精神状态也同样如此，对彼此相依为命更珍惜来之不易的感情。因此，在他们共同生活、属于监护权的前提下支持他们似乎是合适的。

2.2.3监护权与探望权的关系

我国法律中涉及的探望权，其英文名称是visitation rights。其英译名称在《英美法词典》中解释为，非监护人的父母任何一方按照法院的指令而享有的特权，也就是父母任意一方与行使监护权一方的子女可在一起生活一段时间。父母离婚后，探望权是间接抚养一方法律赋予的专属权利，这一权利在2001年《婚姻法》修正时加入，目前探望权在不同国家的叫法不同，英美法系称为探视权，丹麦德国称为来往权，韩国日本法称之为会面交往权，而印度称面接交涉权。尽管称呼不尽相同，但意思基本一致，然而又各有侧重。所以，这是监护权判决之后，探望权必定属于没有监护权的一方。如《德国民法典》第1634条规定：未获得子女监护权的一方拥有人身交往权， 但是要保证子女利益不受损的原则，其中规定离婚并不必然引起父母照顾权的重新分配。

2.3父母对未成年子女监护权的特点及性质

2.3.1父母对未成年子女监护的特点

我国法律规定的父母监护，其主要依据是父母和子女之间具有血缘关系，正是基于这一特殊的关系，离婚后的父母对于未成年子女的监护带有一定色彩的情感因素，而非全部是法律因素。

对父母监护的法律干预程度较低。监护对象分为成年人和未成年人。父母对未成年子女的监护仅限于未成年人。法律出于对父母的信任，对他们的监护行为限制较少。对于其他监护人，通常在更严格的条件下选择法律，通过监护监督员、亲属会议、监护法院等机构对其他类型的监护人进行监督，防止损害被监护人的利益。

父母监护是的绝对无偿性。父母对子女的爱是无私的，对子女的付出从不奢求回报，父母的爱是最伟大的爱，父母对于监护人的监护更是无偿的，监护人不会也不得请求支付报酬，虽然父母的监护是无私的，但无论从道德方面还是法律方面，子女在父母到达一定年龄后要尽赡养的义务，目前，各国对于其他监护类型请求支付报酬权的规定不一。德国的监护人可以依据《监护人报酬和照管人报酬法》规定，结合被监护人的财产状况、监护事务的难度等多方面因素综合考量确定报酬数额。可见，其他监护人还是可能会享有报酬请求权，但是父母监护无报酬可言。

综上，父母对未成年子女的监护是基于父母子女身份关系产生的，无偿地保护子女合法权益的一种权利义务。

2.3.2父母对未成年子女监护的性质

关于监护的性质，我国学界主要有三种学说，即权利说、义务说和职责说。

大多数学者坚持权利说的依据是《民法通则》第18条第2款[《中华人民共和国民法通则》第十八条第二款监护人依法履行监护的权利，]，把规定中表述的法律保护监护人履行监护的权利解释认定为监护是一种权利，认为监护是监护人的权利，可以行使，也可以被剥夺。

义务说的学者则认为监护制度只是确定监护人以承担一定的义务，而无任何利益可言，无利益则无权利，因此监护只是一种义务的体现。这一学说只认识到监护的义务性，忽略了被监护人可得利益的可能性，故存在片面性，不够科学，必须对这一理论加以纠正，才能更好地从法律角度理解父母对未成年子女的监护权利和义务。

我国民法学界学者梁慧星先生认为，"监护并不是一种权利，而是一种职责，且监护之内容专在保护被监护人的身体和财产。"[梁慧星:《民法总论》，法律出版社2001年版，第102页。]杨大文先生也认为:"在我国，对于未成年子女的监护应是权利和义务的统一，以义务为主要内容的一种社会职务"[杨大文主编:《亲属法》，法律出版社2012年版，职责说的观点是监护既是监护人享有的职权，同时，也是监护人负有的责任。

3离婚后未成年子女监护权的立法现状与问题分析

3.1离婚后未成年子女监护权的立法现状

3.1.1《民法通则》与《婚姻法》时代

在《婚姻法》以及《民法通则》没有废止之前，中国对于父母离婚后未成年子女的监护模式采取的是共同监护模式，然而不容忽视的是，共同监护同时包括分配、归属等问题。《民法通则》在其中的第21条做出了如下的规定：“夫妻在离婚之后，获得子女监护权的一方无权取消另一方对子女的合法的监护权。"婚姻关系虽然结束，但父母作为法定监护人的资格并没有取消，依然可以对未成年子女行使监护权。但是该法条存在一定的缺陷，因为它没有明确规定对父母双方的监护范畴作，以法律角度来看，父母双方具有一样的权利，如教育、监管、惩戒等权利。我国的《婚姻法》在第36条第1款中规定了："父母和子女之间的关系和父母是否离婚没有直接联系。父母离婚后，子女仍是父母双方共有的子女。"这一条法律 条款确立了亲子关系具有永久性的特征，这种身份关系无论是在事实上还是法律上表现出了一致。但法律还是对直接抚养与非直接抚养方进行了区分，其中直接抚养方拥有未成年子女的所有的监护权，间接抚养方不具备对子女日常照顾的权利义务，但是要以经济支持对另一方进行分担，这并不影响其他监护权能。

3.1.2《民法典》时代

2021年1月1日《中华人民共和国民法典》已经正式生效施行，而另两部实施多年的《民法通则》和《婚姻法》则宣告废止了，这两部法律 正式退出历史舞台。所以，当下和离婚后未成年子女的监护权的判定依据主要是《民法典》。在《民法典》的第982条的规定中，父母和子女的血缘关系，不会受到父母离婚而解除，父母即便在离婚后，子女不管选择哪一方进行直接抚养，这个孩子仍是父母双方的共同生育的子女。父母在离婚之后，父母依然对于子女有教育、抚养、保护的权利，同时这也是必须的义务。《民法典》第993条还有一条规定，那就是父母离婚后，如果子女被获得了抚养权的一方直接抚养，另一方则必须负担子女的部分抚养费，如果对方没有经济能力，那么就要负担全部抚养费。而负担的抚养费持续时长以及金额，由父母双方根据孩子的成长需求进行协商，一旦父母双方没有达成一致的意见，那么可以起诉到人民法院，由法院根据实际情况，结合当地的经济发展水平进行调解或者宣判。我国这种监护模式相仿于英美法系，即离婚父母同时行使监护，虽说从权利外观上看来，父母对子女"各司其职"，权利和义务平均分配，给子女构造一个情感家庭来维持家庭关系，但是要想绝对做到现实不允许的，这样做也许可挽回对子女的伤害，但是也很可能二次伤害。毕竟离婚是由于父母之间感情破裂造成的，既然感情破裂，大多会对彼此心生怨恨、悔恨甚至仇恨乃至上升到两个家庭恩怨，现实中事实屡见不鲜。具体原因可以分析归纳:一方面是子女自身原因，每每看见身边的小朋友身边都有父母陪伴，唯独自己不能日夜依偎于父母，不良情绪油然而生，自卑感和孤独感还有身边的嘲笑声一处迸发，感性的孩子快乐何处寻。另一方面，法律虽然规定了父母都可以行使监护，但是两地分居的距离感，可行性很小，同等权利基本上如同虚设，仿佛被事实所架空，如此虚假，想要保护子女利益又谈何容易。

此外，对于子女利益有关的必要事项，如果达不成一致，心理矛盾的父母更是一团糟，争执争吵化解不了，到头来伤害的还是自己的子女。其实在司法实务中，法官在判决书上对于具体监护权行使问题一片空白，基本上都通过抚养和抚养费一笔带过。可见，我国监护模式虽然有所规定，但是太模糊，对行使监护权重视不够。既然共同行使监护权模式美中不足，是否可以考虑日本单独监护模式其实没有必要的，国情不同制度不同，刻板移植在中国必然行不通的。"父母权利"本位思想根深蒂固，扭转思想原则才能走好监护的第一步。

3.2离婚后未成年子女监护权的相关案例评析

对于离婚后未成年子女监护权的相关案例分析，由于《民法典》于今年刚刚实行，因此暂时还没有查到有相关的案例可供参考，故本文选用了《民法通则》与《婚姻法》时代的案例分析进行。

3.2.1有关子女人身监护的纠纷

原告马某某(男)与被告徐某某(女)于2006年登记结婚，双方均系再婚，2007年生育一子取名马某甲。在2010年8月的时候，宝鸡市金台区人民法院宣判：同意原、被告离婚；其子女马某甲的监护权由徐某某履行。在2013年马某某入学的时候，其父亲徐某某在未通知马某某的前提下，到户籍部门私自把孩子的姓名变更为徐某甲。原告马某某在探望孩子期间，发现孩子的名字变更为徐某甲，故诉至法院，请求判令被告恢复孩子姓名为马某甲[(2014)渭滨民初字第00661号民事判决书。离婚后，擅自变更子女姓名的纠纷在上世纪就出现了，直到现在，类似本案这种擅自更改孩子姓名的案件也常常发生，双方为此闹得不可开交，

2012年媒体报道一则"离异母亲送子读名校父亲可拒付高额借读费"的新闻，这就是关于离异母亲行使监护权导致抚养费用的非正常增加的典型纠纷。入学问题属于子女监护方面的重大事项，需要父母双方就这一问题共同决定，否则，另一方可不承担高额费用。一方的不当行使监护权，另一方不愿意承担义务，由此引发的纠纷也不在少数。

3.2.2探望权行使中的纠纷

原、被告在2009年7月2日结婚，于2010年7月5日生育一女，名李某某，2013年4月11日协议离婚，离婚协议书约定:婚生女由男方直接抚养，离婚后，女儿的母亲可以在一定条件下去探望女儿，例如不得干扰女儿正常学习和生活，女方可以在节假日对女儿进行探望，女方在探望时要提前知会男方，男方不得无故阻止，而且要尽协助义务，但是男方并没有尽到配合的义务，导致女方多次无法探望女儿 ，于是诉至法院[(2013)泰靖园民初字第0773号民事判决书。选择诉讼方式离婚的双方，甚至是男、女方的两个大家庭都有了较为深的矛盾和积怨。因为各种家庭琐事闹上离婚，也是对对方的不满达到了极限。探望权是一种具有人身属性的权利，之后的行使过程也需要双方的配合。但是，在离婚后双方之间缺乏必要的感情基础，对于很多问题的解决是非常不利的。

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