不能滥用合同解除权《民法典》制定的目的是鼓励交易,解决纠纷,降低风险,

2024-09-21 16:55 分类：公司法阅读：

本文目录

1、《中华人民共和国合同法》中关于缔约过失责任有哪些规定
2、最高法:支持防范应对房地产项目逾期交付风险
3、旅行团原定早上出行,因航班原因改成下午少半天行程了可以投诉么
4、合同的基本原则是什么？

《中华人民共和国合同法》中关于缔约过失责任有哪些规定 (一)

贡献者回答《中华人民共和国合同法》中关于缔约过失责任有哪些规定

《合同法》第42条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

1假借订立合同，恶意进行磋商；例如，卖同一种商品，为不让对手卖出，故意与之洽谈，拖延时间，将自己的商品卖出。

2故意隐瞒与订立合同有关的重要情或提供虚假资料；例如，明明没有专业承包资质，谎称有。

3有其他违反诚实信用的行为。例如，卖保险箱，却泄露了密码！

中华人民共和国合同法有修改过吗

1、未被修改过；

2、《中华人民共和国合同法》由中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过，自1999年10月1日起施行。至今未进行一次修改。

中华人民共和国合同法哪些需要改善

新合同法的重要改进及其不足

「内容提要」《中华人民共和国合同法》于1999年10月1日起实施。与1998年9月4日全国人大常委会公布的《中华人民共和国合同法》相比，合同法又作出了一些重要的变动和修改，较之合同法草案更规范、更完善。同时也应该看到合同法的个别条款，不论是在行文措词上，还是在条款内容的安排上都存在可以商榷和需要改进之处。本文通过将合同法与合同法草案的若干具体条款的比较，指出了合同法的长处及不足，并就其完善化提出了建议。「关键词」合同法，合同法草案，合同形式，要约失效《中华人民共和国合同法》于1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过，并于1999年10月1日起实施。该合同法是一部关系公民、法人和其他组织的切身利益、完善市场交易规则、确保社会主义市场经济健康发展的基本法律，是一部既借鉴了国际通行做法，又符合我国国情，既有现实可行性，又有超前预见性，既考虑通俗易行，又注意遵循科学立法技术的合同法。与去年9月4日全国人大常委会公布的《中华人民共和国合同法》相比，合同法又作出了一些重要的变动和修改，较之合同法草案更规范、更完善，许多条款更简洁、充实、具体，充分平衡了合同各方的利益。同时也应该看到合同法的个别条款，不论是在行文措词上，还是在条款内容的安排上都存在可以商榷和需要改进之处。本文主要通过将合同法与合同法草案的若干具体条款的比较，探究出它们的差异，指出了合同法的长处和其与合同法草案存在的不足，并就其不足提出了的具体看法和建议，以期能引起关注和进行深入研究。一、关于合同形式条款合同形式是当事人订立合同达成协议的表现形式，是合同内容的外观。它是关系著合同是否有效成立的一个重要问题。订立合同的形式一般有3种，即书面形式、口头形式和其他形式。书面形式是指合同当事人将合同内容以文字方式表达的合同形式。口头形式是指合同当事人合意表现为口头约定，而非书面文字。其他形式是指除了书面形式和口头形式之外的任何形式，其中之一就是我们可以根据当事人的行为或者特定情形来推定合同的成立，如乘客乘上公共汽车并到达目的地时，尽管乘车人与承运人之间没有明示协议，但我们可以依当事人的行为推定运输合同的成立。从合同形式发展演变的历史来看，总体而论，古代合同法在合同形式上采取绝对的“要式原则”，即合同要按照法律规定的形式和手续订立，否则无法律上的效力，或者不能被强制执行。近代合同法则在一定程度上承认和主张“不要式原则”，即合同无须按特定的形式和手续订立，只要双方当事人的意思达成一致，合同便具有法律效力。现代世界上，许多国家从便利经济交往，简化手续，提高经济效益的角度出发，在合同形式上采取更为宽松的态度，基本上采用不要式原则，法律只是要求某些特定的合同需采用书面形式，而其他型别的合同可以任何方式订立。例如法国法律把商事合同视为非要式合同，就是说这类合同的订立不受形式的限制，当事人为确定合同的成立可使用任何证据加以证明。在英国，汇票与本票、海上保险、担保、地产买卖、金钱借贷以及某些动产抵押等类合同须以书面订立，否则无效或不能被法院强制执行。除此以外，对其他类别的合同并无形式上的要求。有鉴于此，作为目前国际贸易领域重要国际公约的《联合国国际货物销售合同公约》为适应国际经济关系发展的需要，对作为主要合同型别之一的货物买卖合同的形式也采取宽松的态度，明确规定货物买卖合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。由此可见，合同的形式正朝着更灵活、更简便的方向发展。关于合同形式，合同法草案第十条曾规定：“不动产转让合同、应当采用书面形式。涉外合同、价款或者酬十万元的合同，除即时清结的以外，应当采用书面形式。法律规定应当采用书面形式订立合同的，依照其规定。前款规定以外的合同，当事人可以采用口头或者其他形式订立。“草案该条第一款首先确定了应当采用书面形式的三类合同，第二款说明除前款规定之外的合同规定可以采取口头形式或其他形式。为了便于把握、判断和执行在什么情况下应采用书面合同，该条极具特色的一点，就是在第一款规定了一个限制性条件和那些法律未特别规定的一般合同不包括涉外合同，规定了一个固定的经济上的判断标准。该限制性条件是不能“即时清结”，这里的“即时清结”就是我们通常所说的一手交钱一手交货。该规定的经济上的判断标准是价款或者酬为十万元。只要涉外合同、价款或者酬超过十万元的合同不能“即时清结”者就应当采用书面形式。就其采取固定的经济上的判断标准而言，笔者认为显然是受美国《统一商法典》的影响，美国《统一商法典》第2～201条规定价款达到或超过500美元的货物买卖合同必须采用书面形式，否则合同即不得通过诉讼或抗辩强制执行。但该条使用是否“即时清结”来对涉外合同或价款或者酬超过十万元的合同采用书面形式加以限制，却给其带来了明显的不足，这样规定显得过于笼统，不切实际，不符合市场经济的要求。它的不当之处在于仅以“即时清结”与否作为涉外合同或价款或者酬超过十万元的合同是否需要采用书面形式的唯一标准，在于这种一刀切的法律规定，因为“即时清结”与书面合同没有任何必然联络。现以我们熟悉的、在商事交往中使用最为频繁的主要合同型别-买卖合同为例来加以说明。按照草案的这条规定，不论买卖合同的标的额多大，只要即时清结，都可以不订书面合同。这样显然不利于交易的安全，容易导致欺诈的出现，在有些情况下，使卖方有机可乘，特别是在买卖的标的物属于价格昂贵，结构复杂的高技术产品的情况下，尽管这类标的物多半都超过十万元，若是即时清结，依照本条就可以不订书面合同，在这种情况下，买方购买时因受专业知识和检测手段的限制，不易当时发现其存在的瑕疵或缺陷，而在购买使用一段时间后才有可能发现其瑕疵所在，这时买方由于缺乏书面合同举证，若要向卖方索赔就十分困难，卖方时常可以缺乏书面合同、没有具有

质量保证条款为由进行推脱，拒不认帐，导致争议的产生。这足以说明，买卖标的额十万元的买卖合同，即便即时清结，也应以书面形式订立为好。再者，按照该条规定，凡是不能即时清结的十万元的买卖合同，买卖双方均没有选择口头合同或书面合同的自由，必须采用书面形式。这就是说，在这种情况下，双方当事人之间未订有书面合同，仅有口头协议，即便双方当事人系长期业务中形成的交易伙伴，由于双方信赖度强，都对此加以承认并自愿认真履行，法律也不认可这种合同。当然如果这种合同发生纠纷，法律肯定是不会承认其效力的。这种规定显然缺乏灵活性，不便于买卖交易的迅速达成。而合同法第十条对合同法草案的该条进行了重大的修改，彻底摒弃了“即时清结”这一限制性条件，对合同形式采取了更为宽松的态度，明确规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。“笔者认为合同法的该条这样规定适应了商事交易的不同情形，符合合同形式正朝更灵活、更简便的方向发展的客观规律，既借鉴了国外经验，又结合了中国国情，同时也便于与国际惯例接轨，体现了下述三个有机的结合：灵活性与限制性的有机结合。该条首先在合同形式上采取开放性的态度，明确对当前商事交易中普遍存在的，被世界上绝大多数国家认可的各种合同形式加以确认，指明当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式和其他形式，这体现了其灵活性。同时，该条又规定，法律另有规定，当事人另有约定的，按照法律规定或者当事人的约定办理，这又说明了其限制性。这样对那些确实需要以书面形式订立的合同种类，立法机关就能运用法律来加以明确规定，并要求当事人予以遵循，充分保证各类合同都能根据实际需要和各自不同的特点，以与其相适应的形式订立，从而便利于实际履行，防止争议的产生。尊重当事人的自愿与促成交易的达成的有机结合。该条贯穿的一项原则就是凡是不违反法律，民事双方自愿订立的合同就是有效的。这实际上就是尊重当事人的“意思自治”，而且条款将口头形式和其他形式与书面形式一并进行规定，实质上是注重和承认了当代社会里商事交易是以讲而不注重形式这样一个现实，因为随着市场经济的发展，交易范围与交易方式的增加以及人们对交易时间的迅速性要求越来越强烈，不要式合同尤其是口头合同的数量必然逐渐增加，并且会在买卖合同等类合同中显得更加突出，法律上明确对这些形式进行规定，承认其法律效力无疑会促成交易的达成，因而它体现了尊重当事人的自愿与促成交易达成的有机结合。现实可行性与超前预见性的有机结合。虽然目前在我国，人们的法律意识正处在一个不断提高的过程之中，但应予承认随着我国法制建设的不断健全和完善，诚实信用原则正受到愈来愈多人的重视，合同的严肃性亦在得到愈来愈多人的维护，基于这一情况，承认口头合同有效在当前是存在着一定的现实可行性的，而且未来社会商品生产愈发达，交换愈频繁，合同形式必然愈趋简单，条款这样规定就把现实可行性与超前预见性有机结合在一起。

二、关于要约失效条款要约与承诺是达成合同所必不可少的法定程式，它们构成合同成立的轴心。在合同法制定之前，我国的民事立法包括三部合同法以及有关合同的法律、行政法规，都没有关于要约与承诺制度的规定，这对鼓励交易、正确处理合同纠纷不利。因而在合同法中规定要约与承诺制度、要约与承诺的效力以及合同的成立和缔约者的责任，就会使在经济交往中需要签订合同的当事人有所遵循。这对于分清各当事人的责任，正确恰当地确定合同的成立与生效，充分保障当事人的权益，鼓励交易，减少与解决纠纷，促进经济的发展具有重要的意义。为此，合同法草案和合同法都较为详细地规定了要约与承诺制度，两者相比较，合同法更为完善和全面，这在要约失效的条款上反映得尤为明显。所谓要约的失效，也称为要约的消灭或者要约的终止，指要约丧失法律效力，要约人与受要约人均不再受其约束，要约人不再承担接受承诺的义务，受要约人亦不再享有通过承诺使合同得以成立的权利。通常要约失效的情况有：要约有效期届满。要约中若订明了要约有效期的，那么，在有效期内受要约人不作出承诺的，要约失去效力。要约中若没有订明有效期的，则经过合理期间受要约人未作承诺的，要约丧失效力。要约被拒绝。要约被拒绝指受要约人明确回绝或对要约人的订约条件作了扩张、限制或变更。在前一种情况下，受要约人根本没有交易的意思，要约自然无效。在后一种情况下，视为受要约人对原要约人做了新的要约，原要约效力自然终止。要约人撤回或撤销要约。要约人在要约到达受要约人之前撤回要约或在要约到达受要约人之后撤销要约，其目的在于排除要约对自己的约束力，在这种情况下，要约的效力自然终止。对于要约的失效，合同法草案在其第二十条规定：“要约于拒绝要约的通知到达要约人时失效”显然这条对要约的失效采取了过于简单的处理方式，仅规定了要约失效的一种情况，未能将其他几种常见的要约失效的情况进行具体规定，这不利于全面地规范合同订立的行为，容易导致执行过程中的争议产生，达不到充分保护合法当事人目的。合同法第二十条则对合同法草案的该条进行了必要的完善和补充，它明确规定：“有下列情形之一的，要约失效：拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作了实质性变更“。上述合同法该条规定的要约失效的四种情形里，值得注意的是第四种情形。它规定的是受要约人对要约的内容作了实质性变更致使要约失效的情况。受要约人对一项要约的内容作出实质性的变更为反要约，提出反要约就是对要约的拒绝，使要约失去效力，要约人即不受其要约的拘束。这里关键是要准确理解何谓对要约内容的实质性变更。为此，合同法第三十条明确规定有关合同标的、数量、质量、价款或者酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。在现实生活里，还有一种可能使要约失效的情况是，在特定条件下要约人或者受要约人死亡。但要约是否因要约人或者受要约人死亡而归于无效的问题，各国法律规定不尽一致，情况比较复杂，有鉴于此，合同法未对此加以规定。应该说合同法的第二十条既对合同法草案进行了必要的完善，基本上涵盖了要约失效的几种常见情况，亦还存在着不足，这就是尚未穷尽所有要约失效的情况。笔者认为似还应补上第种情形“法律上的原因”。“法律上的原因”致使要约失效的情形相当于因不可抗力而解除合同，例如，甲向乙要约出售A产品，但在要约有效期内，甲因法律严禁A产品出口，那么，该要约即失去效力。三、关于预期违约条款预期违约是一种源于英美法的先进的合同制度。它指的是合同依法成立后，在规定的履行期限届满之前，已有根据预示合同的一方当事人将不会履行其合同义务。按照英美法预期违约的理论，预期违约分为明示预期违约和默示预期违约两种。所谓明示预期违约，是指在合同有效成立之后至合同约定的履行期限届满之前，合同一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示预期违约，是指在合同有效成立之后至合同约定的履行期限届满之前，合同一方当事人的自身

行为或客观事实预示其将不履行合同。立法上明文对预期违约予以规定，建立预期违约制度，不仅会使合同双方当事人的权利义务公平化，在一定程度上避免预期违约诱发的违约危险，而且还可将预期违约可能造成的损失消灭在萌芽状态或降低到最低限度。此外，建立预期违约制度还可以防止长期争讼，特别是合同成立至履行期长达数年的长期合同，如果一方预期违约，另一方依法在一定条件下可以解除合同，就可以使纠纷及时解决。合同法草案吸取和了预期违约制度，在其第九十七条明文规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，对方可以解除合同。”合同法没有改变合同法草案的这一措词，而是将它与其他违约情况主要是实际违约归并在一起，其九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：因不可抗力致使不能实现合同的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同的目的；法律规定的其他情形。“从上述合同法草案和合同法对预期违约规定的条款的措词和表述中我们可以看出，它既涉及预期违约里的明示预期违约，也涉及默示预期违约。在明示预期违约方面，它规定只要当事人一方明确表示不履行合同主要债务的，对方可以解除合同。基于明示预期违约有当事人明确的意思表示，属于一种明显的、确定的毁约，比较容易判断，因而条款这样规定明确可行，容易操作。但条款对默示预期违约的规定却存在着明显的不足，还有尚待完善和改进的地方。其不足具体表现为：条款规定过于简单，缺乏完善的判断当事人一方默示预期违约的客观标准，不便于实际操作。因为默示预期违约是指在合同有效成立之后至合同约定的履行期限届满之前，合同一方当事人的自身行为或客观事实预示其将不履行或不能履行合同，这也就是说，当事人一方是否构成默示预期违约，我们既可以从该当事人的行为来判断，也可以根据客观事实进行判断，而不是仅限于从当事人的行为上判断。这里客观事实比较常见的主要包括当事人一方的经济状况、商业信用、履行能力等。而合同法草案和合同法的该条款都仅规定从当事人一方的行为这一方面去判断默示预期违约，而没有规定从客观事实方面去判断默示预期违约，显然其判断的客观标准是不完善的，它容易导致对默示预期违约认定上的主观随意性。这里还需要注意的一个实际情况是默示预期违约在我国先前有关合同的法律和行政法规中明文加以规定的并不多见，对绝大多数合同当事人来说相当陌生。鉴于这一实际情况我们更有理由认为在规定默示预期违约的判断标准的时候就必须慎重，应尽量将其规定得详细、全面，避免由于法律规定的缺漏导致的实际执行中的混乱，因而，条款在这方面显然尚待完善。救济方法不足。合同法草案和合同法的预期违约条款都规定，只要当事人一方以自己的行为表明不履行合同主要债务的，对方就可以直接采取解除合同这种救济方法。这未免赋予守约方的权利过大，严重影响合同双方当事人的权利平衡。笔者觉得守约方应在采取解除合同这种救济方法之前，作为一种必要步骤，首先应要求预期违约方提供履约担保，并同时采取中止履约这种救济方法。这是因为，在当事人一方预见到另一方不能或不会履行合同主要债务以后，他虽然已面临着不能履约的危险，但他还不能立即确定另一方默示预期违约，更不能马上就解除合同，因为这时当事人一方仅仅是根据另一方行为或客观事实所作的一种推断，这种推断并不能代替另一方的决定，并有可能与具体实际情况发生巨大差异。在这种情况下，轻易允许当事人一方以另一方默示预期违约为由而解除合同，对交易秩序的维护是不利的。所以当出现这种情况时，还是应该要求当事人一方首先应书面通知另一方，让另一方在合理时间内提供履约保证，并有权要求在另一方提供保证之前，采取中止履行其在合同项下的义务这一种救济方法。若另一方在合理的期限内提供了履行保证，则证明其不构成默示预期违约，合同因而就不应该解除；若另一方不能在合理的期限内提供履约保证，这就构成默示预期违约，在此情况下，当事人一方才有权采取解除合同这种救济方法。应该看到这种分步骤采取不同救济方法的模式在西方许多国家的相关法律中都有规定，并已被证明是切实可行的。缺乏制约当事人一方滥用默示预期违约救济方法的规定。为了避免合同当事人一方滥用默示预期违约救济权，以维护社会经济秩序的稳定，必须预设一项责任，给该当事人必要的制约和牵制，这就是说，法律上应明文规定合同当事人一方未有另一方不能履行合同主要债务的确切证据时，中止或解除合同的，应负相应的违约责任，因此而造成另一方损失的要负责赔偿。另外，合同法将合同法草案单列一条的预期违约与其他违约主要是实际违约归并在一起用一个条款进行规定，笔者觉得不恰当，因为预期违约与它们存在重大差异。就拿预期违约与实际违约的差异来说，预期违约属于在履行前毁约，而不像实际违约是在履行期到来之后的违约，它与实际违约的一个重要区别在于它们发生的时间不同，由此导致它们两者呈现不同的特点，预期违约是表现为未来将不履行义务而不像实际违约那样，表现为现实的违反义务；预期违约所侵害的只是期待的债权而不是现实的债权。因而，为了便于合同当事人准确判断和把握预期违约，宜将预期违约作为一种特殊的违约形态，单独用一个条款加以规定，而不应像目前这样，与其他违约统在一起加以规定。基于上面的分析，笔者试就合同法上应对预期违约作出的规定单独拟定条文如下：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行主要债务的，对方可以解除合同。在履行期限届满之前，当事人一方因其行为或客观事实表明其不履行主要债务的，对方应中止履行合同，并立即书面通知当事人一方。若该方对履行合同提供了充分保证，对方应履行合同；若该方自书面通知发出30天内未提供履约的充分保证，对方可以解除合同。若没有当事人一方默示预期违约的充分证据，对方中止或解除合同的，应承担相应的违约责任“。至于客观事实具体涵盖哪些内容，一方当事人在对方中止履约之后提供了充分保证，对方需要继续履行义务的履约期限如何计算，笔者觉得应通过立法解释、司法解释对此加以明确，只有这样才能保证预期违约制度在我国较为准确有效地贯彻执行。「参考文献」王利明等著：《民法新论》，中国政法大学出版社，1988。徐炳：《买卖法》，经济日出版社，1991。隋彭生主编：《买卖合同法》，中国检察出版社，1997。吴志忠：《美国商事法研究》，武汉大学出版社，1998。

《中华人民共和国合同法》txt全集下载

中华人民共和国合同法 txt全集小说附件已上传到百度网盘，点选免费下载：

需要别的再问

《中华人民共和国合同法》不适用于( )。

合同法不适用：

(1) *** 依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，不是民事关系，适用有关 *** 管理的法律，不适用合同法;

(2)法人、其他组织的内部管理关系，适用有关公司、企业的法律，也不适用合同法;

(3)婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定，也不适用合同法。（4）不属于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议不适用合同法。

合同法的适用范围是：

(1)适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议;

(2)适用的合同包括各类民事主体基于平等自愿等原则所订立的民事合同;

(3)适用范围既包括当事人设立民事权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。

《中华人民共和国合同法》是否构成作品

《中华人民共和国合同法》是法律，不属于作品。

相关法律规定：《中华人民共和国著作权法》

第五条本法不适用于:

（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的档案，及其官方正式译文；

（二）时事新闻；

（三）历法、通用数表、通用表格和公式。

中华人民共和国合同法颁布于哪一年

1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过,自1999年10月1日起施行,，《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。

《中华人民共和国担保法》与《中华人民共和国合同法》规定不一致时优先适用那部法律？

担保法施行以前适用《合同法》，担保法施行后适用《担保法》及其司法解释。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

第一百三十三条担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律法规和有关司法解释。

担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按审判监督程式决定再审的，不适用本解释。

担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。

中华人民共和国合同法颂布于多少年

《中华人民共和国合同法》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过，现予公布，自1999年10月1日起施行。

《中华人民共和国合同法》中合同的条款包括哪些内容

《中华人民共和国合同法》第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

（一）当事人的名称或者姓名和住所；

（二）标题；

（三）数量；

（四）质量；

（五）价款或者报酬；

（六）履行期限、地点和方式；

（七）违约责任；

（八）解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文字订立合同。

最高法:支持防范应对房地产项目逾期交付风险 (二)

贡献者回答据最高人民法院微信公众号消息，1月14日上午，最高人民法院举行新闻发布会，发布《最高人民法院关于充分发挥司法职能作用助力中小微企业发展的指导意见》(以下简称《指导意见》)。《指导意见》提出，对商品房预售资金监管账户、农民工工资专用账户和工资保证金账户内资金依法审慎采取保全、执行措施，支持保障相关部门防范应对房地产项目逾期交付风险，维护购房者合法权益，确保农民工工资支付到位。

《指导意见》主要内容概括为以下六个方面：

(一)积极为中小微企业发展营造公平竞争、诚信经营的市场环境。一是加强反垄断和反不正当竞争案件审理力度，依法严惩强制“二选一”、低价倾销、强制搭售、屏蔽封锁、刷单炒信等垄断和不正当竞争行为；依法认定经营者滥用数据、算法、技术、资本优势以及平台规则等排除、限制竞争行为，防止资本无序扩张，保护中小微企业生存发展空间。健全司法与执法衔接机制，支持反垄断行政执法机关依法履职，加强沟通协作，推动形成工作合力。二是支持保护市场主体自主交易，切实弘扬契约精神。对具有优势地位的市场主体利用中小微企业处于危困状态或者缺乏判断能力订立的显失公平的合同，依法支持中小微企业撤销该合同的诉讼请求；对受疫情等因素影响直接导致中小微企业合同履行不能或者继续履行合同对其明显不公的，按照不可抗力、情势变更规则，结合案件事实，公平合理地判令免除或者部分免除责任、变更或解除合同。三是支持引导市场主体依法诚信经营。强化预约合同违约责任、缔约过失责任等制度运用，提升市场主体的规则意识、责任意识。四是通过持续加大执行力度，严厉打击失信企业通过多头开户、关联交易、变更法定代表人等方式规避执行的逃废债行为，促使市场主体诚信经营。

(二)切实加强中小微企业产权司法保护。一是在坚持平等保护的基础上，考虑中小微企业的实际情况，人民法院通过依法行使释明权、依职权调取证据等方式，防止一些中小微企业在市场交易中的弱势地位转化为诉讼中的不利地位，努力实现程序公正与实体公正相统一。二是在审理案件中，严格区分经济纠纷与刑事犯罪的界限，严防把民事责任认定为刑事责任。三是切实贯彻民法典第187条规定，依法保障中小微企业等市场主体对债务人合法有效的民事债权优先于罚款、罚金、没收财产等行政、刑事处罚受偿。在刑事裁判涉财产执行过程中，应当依法保障中小微企业等市场主体作为案外人的合法财产权益不受侵犯。四是针对实践中存在的对中小微企业等市场主体与刑事案件犯罪嫌疑人或者被告人产生的民事纠纷，因刑事案件无法推进审理、无法维护其民事权益的问题，《意见》规定，除法律司法解释另有规定外，如果民事案件不是必须以刑事案件的审理结果为依据，不得以刑事案件正在侦查或者尚未审结为由对民事案件不予受理或者中止审理。

(三)建立办理拖欠中小微企业账款案件“绿色通道”。为依法高效办理拖欠中小微企业账款案件，缓解中小微企业流动性资金压力，《意见》在第四部分提出了三项具体的措施。一是将之前对拖欠农民工工资案件的“绿色通道”拓展延伸到拖欠中小微企业账款案件，以快立、快审、快执机制确保中小微企业账款及时回笼。二是推进协同治理，加大平安建设考评在拖欠中小微企业账款案件中的适用力度，推动将清欠情况纳入营商环境指标体系。三是支持、保障相关部门防范应对房地产项目逾期交付风险，确保农民工工资支付到位，确保商品房买受人的合法权益。

(四)依法保护有挽救价值的中小微企业。为贯彻落实党中央提出的保就业保民生保市场主体的决策部署，《意见》一是要求各级法院在执行过程中，对于中小微企业因资金流动性困难不能清偿债务的，要积极引导各方当事人达成减免债务、延期支付的执行和解协议，依法为企业缓解债务压力、恢复生产经营创造条件。二是对于已经进入破产程序但具有挽救价值的中小微企业，要积极引导通过破产重整、和解等程序全面解决企业债务危机，公平有序清偿相应债权，使企业再获新生。

(五)全面清查超标的查封、乱查封问题。《意见》提出，要开展专项清查行动，依托12368司法服务热线、执行信访等问题反映渠道，建立解决超标的查封、乱查封问题快速反应机制，对当事人反映的问题及时受理，快速处理；如果执行人员对超标的查封、乱查封问题存在过错，依法严肃追责，决不姑息。

(六)最大限度降低执行措施对中小微企业等市场主体的不利影响。在中小微企业等市场主体为被执行人的案件中，为保障申请执行人债权，人民法院应当依法对其采取执行a措施。同时，在执行过程中也要考虑中小微企业尤其是小微企业抗风险能力差、流动性资金压力大等实际情况，在执行过程中，最大限度降低执行措施对它的不利影响。对此，《意见》要求，对中小微企业等市场主体的厂房、机器设备等生产性资料采取查封措施时，在能够保障债权人利益的情况下，尽可能不影响查封财产的正常使用，不影响生产经营。对查封的财产，应当允许其以该财产自行融资的方式偿还债务。此外，如果查封的中小微企业等市场主体的不动产整体价值明显超出债权额的，应当对该不动产相应价值部分采取查封措施；因不动产未办理分割登记而对其进行整体查封后，应当及时协调相关部门办理分割登记并解除对超标的部分的查封。

《指导意见》原文如下：

最高人民法院关于充分发挥司法职能作用

助力中小微企业发展的指导意见

中小微企业是国民经济和社会发展的生力军，是扩大就业、改善民生、促进创业创新的重要力量。进一步加大对中小微企业支持力度，激发企业活力和发展动力，对于继续做好“六稳”“六保”工作，稳定宏观经济大盘，加快构建新发展格局、推动高质量发展具有重要意义。为完整、准确、全面贯彻新发展理念，进一步发挥人民法院司法职能作用，助力中小微企业发展，提出如下意见。

一、积极营造公平竞争、诚信经营的市场环境

1.依法保护中小微企业生存发展空间。依法公正高效审理反垄断、反不正当竞争案件，严惩强制“二选一”、低价倾销、强制搭售、屏蔽封锁、刷单炒信等违法行为。依法认定经营者滥用数据、算法、技术、资本优势以及平台规则等排除、限制竞争行为，防止资本无序扩张，保护中小微企业生存发展空间。健全司法与执法衔接机制，支持反垄断行政执法机关依法履职，加强沟通协作，推动形成工作合力。

2.服务深化“放管服”改革。加强行政审判，支持行政机关整顿违法经营，规范市场秩序。依法监督、促进行政机关严格依照法定权限和程序进行监管，保护中小微企业经营自主权。推动破除区域分割和地方保护，促进落实全国统一的市场准入负面清单制度。加强市场主体涉诉信息与相关部门信息共享整合，为构建以信用为基础的新型监管机制提供有力司法支持。

3.支持保护市场主体自主交易。在审理合同纠纷案件中，坚持自愿原则和鼓励交易原则，准确把握认定合同无效的法定事由，合理判断各类交易模式和交易结构创新的合同效力，充分发挥中小微企业的能动性，促进提升市场经济活力。弘扬契约精神，具有优势地位的市场主体利用中小微企业处于危困状态或者对内容复杂的合同缺乏判断能力，致使合同成立时显失公平，中小微企业请求撤销该合同的，应予支持；具有优势地位的市场主体采用格式条款与中小微企业订立合同，未按照民法典第四百九十六条第二款的规定就与中小微企业有重大利害关系的条款履行提示或者说明义务，致使中小微企业没有注意或者理解该条款，中小微企业主张该条款不成为合同内容的，应予支持；对于受疫情等因素影响直接导致中小微企业合同履行不能或者继续履行合同对其明显不公的，依照民法典第五百九十条或者第五百三十三条的规定适用不可抗力或者情势变更规则妥善处理。

4.支持引导市场主体依法诚信经营。在审理合同纠纷案件中，对当事人违反预约合同约定的义务，或者假借订立合同恶意进行磋商等违背诚信原则的行为，强化预约合同违约责任、缔约过失责任等制度运用，提升市场主体的诚信意识、规则意识和责任意识。在依法认定合同不成立、无效或者予以撤销后，应当根据具体情况合理确定双方当事人的法律责任，防止不诚信当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。推动诉讼诚信建设，严厉惩处通过虚假诉讼、恶意诉讼阻碍中小微企业正常经营发展的违法行为。加大执行力度，严厉打击失信企业通过多头开户、关联交易、变更法定代表人等方式规避执行的逃废债行为。

二、切实加强中小微企业产权司法保护

5.公平公正保护中小微企业合法权益。坚持各类市场主体权利平等、机会平等、规则平等，在诉讼过程中，对大型企业和中小微企业一视同仁。充分考虑中小微企业的实际情况，依法对其进行诉讼引导和释明，加大依职权调取证据的力度，切实查清案件事实，防止一些中小微企业在市场交易中的弱势地位转化为诉讼中的不利地位，努力实现程序公正与实体公正相统一。继续完善一站式多元解纷机制，推进在线诉讼模式，强化简易、小额诉讼程序适用，提升诉讼便捷性，切实降低中小微企业诉讼成本。通过合理确定保全担保数额、引入保全责任险担保等方式，降低中小微企业保全成本，保障实现胜诉债权。对生产经营存在严重困难的中小微企业，依法提供减交、缓交诉讼费等司法救助。

6.加大中小微企业知识产权保护力度。落实知识产权侵权惩罚性赔偿制度，加大对“专精特新”中小微企业关键核心技术和原始创新成果的保护力度，支持引导企业通过技术进步和科技创新提升核心竞争力。中小微企业在订立技术转让合同、技术许可合同获取特定技术过程中，合同相对方利用优势地位附加不合理限制技术竞争和技术改进的条件，或者不合理要求无偿、低价回购中小微企业所开发的新技术、新产品，经审查认为违反反垄断法等法律强制性规定的，原则上应当认定相关条款或者合同无效。妥善处理保护商业秘密与人才合理流动的关系，在维护劳动者正当就业创业合法权益的同时，依法保护中小微企业商业秘密。依法制裁不诚信诉讼和恶意诉讼行为，规制滥用知识产权阻碍中小微企业创新的不法行为。

7.坚决防止利用刑事手段干预中小微企业经济纠纷。严格落实罪刑法定、疑罪从无等法律原则，严格区分中小微企业正当融资与非法集资、合同纠纷与合同诈骗、参与兼并重组与恶意侵占国有资产等的界限，坚决防止把经济纠纷认定为刑事犯罪、把民事责任认定为刑事责任。落实刑法及有关司法解释的规定，对于中小微企业非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。

8.依法保护中小微企业等市场主体在民事、行政、刑事交叉案件中的合法权益。切实贯彻民法典第一百八十七条的规定，债务人因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任，其财产不足以支付的，依法保障中小微企业等市场主体的民事债权优先于罚款、罚金、没收财产等行政、刑事处罚受偿。在刑事裁判涉财产部分执行过程中，中小微企业等市场主体作为案外人对执行标的提出异议的，严格依照相关规定妥善处理，依法保护其合法财产权益。除法律、司法解释另有规定外，对中小微企业等市场主体与刑事案件犯罪嫌疑人或者被告人产生的民事纠纷，如果民事案件不是必须以刑事案件的审理结果为依据，则不得以刑事案件正在侦查或者尚未审结为由对民事案件不予受理或者中止审理，切实避免因刑事案件影响中小微企业等市场主体通过民事诉讼及时维护其合法权益。在中小微企业等市场主体为被告人的刑事案件审理过程中，应当严格区分违法所得和合法财产、企业法人财产和个人财产，对确实与案件无关的财物，应当及时解除查封、扣押、冻结措施。

三、助力缓解中小微企业融资难融资贵问题

9.依法妥善审理金融借款纠纷案件。对金融机构违反普惠小微贷款支持工具政策提出的借款提前到期、单方解除合同等诉讼主张，不予支持；对金融机构收取的利息以及以咨询费、担保费等其他费用为名收取的变相利息，严格依照支农支小再贷款信贷优惠利率政策的规定，对超出部分不予支持。

10.助力拓宽中小微企业融资渠道。严格依照民法典及有关司法解释的规定，依法认定生产设备等动产担保，以及所有权保留、融资租赁、保理等非典型担保债权优先受偿效力，支持中小微企业根据自身实际情况拓宽融资渠道。对符合法律规定的仓单、提单、汇票、应收账款、知识产权等权利质押以及保兑仓交易，依法认定其有效，支持金融机构创新服务中小微企业信贷产品。依法推动供应链金融更好服务实体经济发展，针对供应链金融交易中产生的费用，根据费用类型探索形成必要性和适当性原则，合理限制交易费用，切实降低中小微企业融资成本。积极与全国中小企业融资综合信用服务平台共享企业涉诉信息，推动实现对中小微企业信用评价的精准“画像”，提高企业贷款可得性。

11.依法规制民间借贷市场秩序。对“高利转贷”“职业放贷”等违法借贷行为，依法认定其无效。推动各地人民法院根据本地区实际情况建立“职业放贷人”名录制度。依法否定规避利率司法保护上限合同条款，对变相高息等超出法律、司法解释规定的利息部分不予支持。在审判执行过程中发现有非法集资、“套路贷”、催收非法债务等犯罪嫌疑的，应当及时将有关材料移送相关部门。

四、依法高效办理拖欠中小微企业账款案件

12.建立健全办理拖欠中小微企业账款案件长效机制。将拖欠中小微企业账款案件纳入办理拖欠农民工工资案件的快立快审快执“绿色通道”，确保农民工就业比较集中的中小微企业及时回笼账款，及时发放农民工工资。与拖欠中小微企业账款监管部门密切协作，推进协同治理。加大平安建设考评(执行难综合治理及源头治理部分)在机关、事业单位拖欠中小微企业账款案件中的适用力度。推动将清理拖欠中小微企业账款工作情况纳入营商环境指标体系。开展拖欠中小微企业账款案件专项执行行动，依法加大失信惩戒、限制消费等措施的适用力度，及时兑现中小微企业胜诉权益。

13.切实防止有关市场主体损害中小微企业合法权益。机关、事业单位和大型企业以法定代表人或者主要负责人变更、履行内部付款流程，或者在合同未作约定的情况下以等待竣工验收批复、决算审计等明显不合理的理由拒绝或者延迟向中小微企业支付账款，中小微企业提起诉讼要求支付的，人民法院应予支持。机关、事业单位和大型企业就拖欠账款问题迫使中小微企业接受不平等条件，达成与市场价格明显背离的以物抵债协议或者约定明显不合理的支付期限、条件，中小微企业以显失公平为由请求撤销该协议或者约定的，人民法院应予支持。

14.依法保障建设工程领域中小微企业和农民工合法权益。对商品房预售资金监管账户、农民工工资专用账户和工资保证金账户内资金依法审慎采取保全、执行措施，支持保障相关部门防范应对房地产项目逾期交付风险，维护购房者合法权益，确保农民工工资支付到位。冻结商品房预售资金监管账户的，应当及时通知当地住房和城乡建设主管部门；除当事人申请执行因建设该商品房项目而产生的工程建设进度款、材料款、设备款等债权案件外，在商品房项目完成房屋所有权首次登记前，对于监管账户中监管额度内的款项，不得采取扣划措施，不得影响账户内资金依法依规使用。除法律另有专门规定外，不得以支付为本项目提供劳动的农民工工资之外的原因冻结或者划拨农民工工资专用账户和工资保证金账户资金；为办理案件需要，人民法院可以对前述两类账户采取预冻结措施。

五、有效发挥司法对中小微企业的挽救功能

15.积极促成当事人达成执行和解。在执行过程中，中小微企业因资金流动性困难不能清偿执行债务的，积极引导当事人达成减免债务、延期支付的执行和解协议；多个案件由不同人民法院管辖的，可以通过提级执行、指定执行等方式集中办理，积极促成当事人达成履行债务的“一揽子”协议，依法为企业缓解债务压力、恢复生产经营创造条件。

16.科学甄别、依法保护有挽救价值的中小微企业。对受疫情等因素影响无法清偿所有债务但具有挽救价值的中小微企业，债权人提出破产申请的，积极引导当事人通过债务重组、资产重构等方式进行庭外和解企业渡过难关。对于已经进入破产程序但具有挽救价值的中小微企业，积极引导企业通过破产重整、和解等程序，全面解决企业债务危机，公平有序清偿相应债权，使企业获得再生。

六、最大限度降低保全、执行措施对中小微企业等市场主体的不利影响

17.全面清查超标的查封、乱查封问题。开展专项清查行动，依法及时纠正超标的查封、乱查封问题。各级人民法院应当依托12368司法服务热线、执行信访等问题反映渠道，建立解决超标的查封、乱查封问题快速反应机制，对当事人反映的问题及时受理，快速处理；执行人员对超标的查封、乱查封问题存在过错的，依法严肃追责。

18.依法审慎采取财产保全措施。对中小微企业等市场主体采取保全措施时，人民法院应当依照法律规定的标准和程序严格审查。经初步审查认为当事人的诉讼请求明显不能成立的，对其提出的保全申请，依法予以驳回。当事人明显超出诉讼请求范围申请保全的，对其超出部分的申请，不予支持。在金钱债权案件中，被采取保全措施的中小微企业等市场主体提供担保请求解除保全措施，经审查认为担保充分有效的，应当裁定准许，不得以申请保全人同意为必要条件。加大对错误保全损害赔偿案件的审查力度，严厉惩处恶意申请保全妨碍中小微企业等市场主体正常经营发展的违法行为。

19.依法灵活采取查封、变价措施。查封中小微企业等市场主体的厂房、机器设备等生产性资料的，优先采取“活封”措施，在能够保障债权人利益的情况下，应当允许其继续使用或者利用该财产进行融资。需要查封的不动产整体价值明显超出债权额的，应当对该不动产相应价值部分采取查封措施；因不动产未办理分割登记而对其进行整体查封后，应当及时协调相关部门办理分割登记并解除对超标的部分的查封。积极引导当事人通过议价、询价等方式确定财产处置参考价，切实为被执行中小微企业等市场主体节省评估费用。发挥网络司法拍卖溢价率高、成本低的优势，优先适用网络司法拍卖方式处置财产。对不动产等标的额较大或者情况复杂的财产，被执行中小微企业等市场主体认为委托评估确定的参考价过低，申请在一定期限内自行处置的，在能够保障债权人利益的情况下，人民法院可以准许。

20.依法精准适用失信惩戒和限制消费措施。严格区分失信惩戒与限制消费措施的适用条件，被执行中小微企业等市场主体仅符合限制消费情形但不符合失信情形的，不得将其纳入失信名单。严格区分失信与丧失履行能力，中小微企业等市场主体因经营失利丧失履行能力且不具有法律、司法解释规定的规避、抗拒执行等违法情形的，不得以有履行能力拒不履行义务为由将其纳入失信名单。健全信用修复机制，中小微企业等市场主体的失信信息符合法定屏蔽条件的，应当及时采取屏蔽措施；失信信息被屏蔽后，其因融资、招投标等需要请求提供信用修复证明的，人民法院可以出具相关证明材料。

旅行团原定早上出行,因航班原因改成下午少半天行程了可以投诉么 (三)

贡献者回答游客因航班延误无法按时到达指定出发地参团出行，于出行当日要求解除合同的，旅游公司业务损失费应当如何计算？

发布日期：2012-02-23浏览次数：3794 次

周进诉厦门旅游集团国际旅行社有限公司旅游合同纠纷案

问题提示：游客因航班延误无法按时到达指定出发地参团出行，于出行当日要求解除合同的，旅游公司业务损失费应当如何计算？

【要点提示】

因可以预见的天气原因致航班晚点，使游客无法按时到达指定出发地参团出行，虽然不构成不可抗力，但是旅游合同中约定，游客出发当日提出解除合同，要按旅游费用总额90％赔偿旅行社业务损失费的违约金标准似显过高。

【案例索引】

一审：福建省厦门市思明区人民法院(2008)思民初字第2766号(2008年5月5日)

二审：福建省厦门市中级人民法院(2008)厦民终字第2422号(2008年12月3日)

【案情】

上诉人(原审被告、反诉原告)：厦门旅游集团国际旅行社有限公司(下称旅游公司)。

被上诉人(原审原告、反诉被告)：周进。

2008年1月23日，周进和旅游公司签订一份《中国公民出境旅游合同》(下称《旅游合同》)，双方约定由旅游公司组团周进出境至塞班旅游，出发日期为2008年1月28日20点5分，集合时间为2008年1月28日17点，集合地点为上海浦东国际机场国际出发大厅3楼6号门E岛。旅游费总计人民币(下同)16770元。合同对双方各自的权利义务进行了约定，并约定因不可抗力或者意外事件，双方经协商可以取消行程或者延期出行。取消行程的，由组团社向旅游者全额退还旅游费用(但应当扣除已发生的签证、签注费用)。已发生旅游费用的，应当由双方协商后合理分担。旅游者出发当日提出解除合同的，应按旅游费用总额的90％向组团社支付业务损失费，如上述支付比例不足以赔偿组团社的实际损失，旅游者应当按实际损失对组团社予以赔偿，但最高额不得超过旅游费用总额。合同签订后，周进于当天交纳旅游公司旅游费16770元。2008年1月23日，周进预订了三张出发日期为2008年1月28日11点5分、到达地为上海虹桥机场的机票。2008年1月28日，周进一行三人乘坐的MF8567号航班因天气原因而延误，原计划11点5分起飞延误至19点10分起飞。周进接到通知后，电话告知旅游公司导游其无法准时到集合地点。后周进并未实际乘坐该航班前往集合地点。该组团社其他成员仍按原定时间前往塞班。

2008年1月中旬以来，我国中东部地区连续出现两次大的雨雪天气，造成严重气象灾害，中央气象台于1月25日启动重大气象灾害预警应急预案三级应急响应命令。1月26日下午6时，中央气象台发布暴雪橙色警报，全国中东部地区将有大范围降雪；1月27日下午六时，中央气象台发布了暴雪红色警报。

原告周进诉称，《旅游合同》约定行前遇到不可抗力或意外事件的，双方经协商可以取消行程或者延期出行。取消行程的，由组团社向旅游者全额退还旅游费用。周进因不可抗力尤法出行，旅游公司应当全额退还旅游费用。旅游公司拒绝退还。诉请法院判令：旅游公司退还旅游费16770元。

被告旅游公司辩称，周进不能按期到达上海的事由不属于不可抗力，其主张退还全部旅游费用缺乏依据，并提起反诉，诉请法院判令：周进支付损失15093元。

反诉被告周进辩称，周进不能到达上海参加旅游的原因属不可抗力，旅游公司缺乏证据证明其实际损失．其要求周进承担90％的损失人高，应予调整。

【审判】

福建省厦门市思明区人民法院经审理院认为，自2008年1月中旬以来，我国中东部及南方地区均出现了百年不遇的特大雨雪天气，给包括上海在内的各省市交通带来严重影响，中央气象台及各地气象台、媒体均已对该次雨雪作出了预报、警报，特别是中央气象台在1月26日、1月27日连续发布了高至红色的暴雪警报，因此上海等地出现雨雪天气可能导致航班的延误乃至取消并不是不可预见的，周进在出行前是知道亦应当知道该次暴雨雪天气对交通所带来的影响程度，本应予以特别注意，提前做好相应的防范措施，积极做好出行的安排，以保证自己准时到达集合地点出游。但周进未能提供证据证明其已提前对暴雨雪天气造成的交通不便做了应有的准备，尽到了应尽的注意义务，而是消极对待该影响，从而造成自己乘坐的航班延误至19点10分，因此周进不能准时到达集合地点的原因不属于《民法通则》第153条以及《合同法》第一百一十七条第二款规定的：本法所称不可抗力，是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。现因周进未到达集合地点，并电话通知了旅游公司，已以自己的行为明确表明不履行合同、不受领旅游公司的服务，该组团社其他成员已按原定时间前往塞班，因此应当认定双方的旅游合同已于2008年1月28日解除。周进单方解除合同缺乏合同及法律依据，理应对合同的解除承担责任，赔偿旅游公司的损失。根据双方签订的《旅游合同》对旅游者违约责任的约定，旅游者于出发当日解除合同的，应按旅游费用总额的90％支付旅游公司损失费，该条款应认定是属于《合同法》第一百一十四条关于违约金的约定。虽然该约定是当事人的意思自治，但关于旅游公司的实际损失金额，其并未提供充分的证据加以证明，其提交的支付上海东湖国际旅行社的费用14970元，只是周进一行的团费，而非周进未能成行后造成的损失，周进一行至塞班的机票及报关单据，并未体现具体的金额，故亦无法确定实际损失的金额，其提交的所谓“塞班世纪旅游公司”出具的函件，因是在境外形成，在旅游公司未提供合法的证明手续的情形下，该证据不予认定。现旅游公司缺乏证据证明因周进单方解除合同后造成的实际损失，则周进要求调整合同约定的违约金，符合《中华人民共和国合同法》关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，结合本案周进违约的主观状态、违约的程度以及旅游公司可获得的利益等因素，依公平原则确定本案违约金的支付标准调整为60％为宜，则周进理应支付旅游公司违约金即业务损失费10062元，余款6708元旅游公司理应退还周进。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、旅游公司应于判决生效之日起十日内退还周进旅游费一万六千七百七十元；二、周进应于判决生效之日起十日内支付旅游公司损失费一万零六十二元；三、一、二项相抵，则旅游公司应于判决生效之日起十日内退还周进旅游费六千七百零八元；四、驳回周进的其他诉讼请求；五、驳回旅游公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费一百零九元五角，由周进负担八十四元五角，旅游公司负担二十五元；反诉案件受理费八十九元，由旅游公司负担六十四元，周进负担二十五元。

一审宣判后，旅游公司不服，提起上诉。

上诉人旅游公司上诉称，原审法院将违约金调整为60％是错误的。(1)讼争合同是国家旅游局发布的示范文本，不仅是当事人意思自治的结果，也接受国家行政管理部门规范调整。示范文本中关于旅游者违约责任的确定，是国家有关行政管理部门经过充分测算和考量，在平衡旅游者和旅行社利益基础上确定的，在相关情形发生后应该直接适用该标准。(2)原审判决认为旅游公司未充分提供证据加以证明实际损失显失公正。根据《旅游合同》第十六条第1款第2项的约定，“如上述支付比例不足以赔偿组团社的实际损失，旅游者应当按实际损失对组团社予以赔偿，但最高额不得超过旅游费用总额。”旅游者承担违约责任的赔偿标准是确定的，不应低于该标准，如果实际损失超出标准的，旅游者还应增加赔偿。原审法院要求旅游公司承担证明损失的举证责任，明显缺乏充分的法律依据。旅游公司已提交实际支付14970元团费给上海东湖国际旅行社的书面证据，该证据足以证明旅游公司的“损失”；在周进单方解除合同的情形下，旅游公司无权要求其他旅游服务者退还费用，实际上至今旅游公司亦没有收到任何退款。原审法院对旅游公司实际损失的否定和“依公平原则确定违约金的支付标准调整为60％”的认识存在主观臆断的严重错误，将给旅游服务提供者造成全行业的严重不公平。上诉人旅游公司请求，撤销原审判决，改判支持旅游公司的反诉请求，由周进承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人周进答辩称：(1)讼争合同是格式合同，当合同双方当事人对格式合同的解释发生争议时，应当作出对提供格式合同相对方有利的解释，针对本案应当作出对消费者有利的解释。讼争合同约定的违约金过高，根据合同法的规定，可以予以调整。(2)讼争合同第十六条约定的“业务损失”是指约定支付的违约金，并非实际损失。(3)周进没有参加旅行团的原因是因为不可抗力造成合同无法履行，而非其主观故意或过失而解除合同。旅行社既然知道天气原因可能造成消费者参团延误，即应当告知消费者，其没有告知本身也存在过错。周进作为消费者属于弱势群体，其权益应予以保护，要求周进支付高达90％的违约金，显然显失公平。旅游公司主张的实际损失缺乏相应的证据证明。被上诉人周进清求，驳回上诉，维持原判

福建省厦门市中级人民法院经审理查明，原判查明事实属实。

另查明，2008年1月27日、28日，由于天气原因，厦门机场多次航班延误。其中2008年1月28日，在厦门机场起飞的厦门至上海虹桥机场的客运航班，除7：25 MF8501和9：04 MF8511两个航班正常起飞，其余均延误或取消，当天延误后最早起飞的是17点35分起飞的MU5662航班。

讼争《旅游合同》采用是国家旅游局发布的《中国公民出境旅游合同》示范文本。2008年8月4日，国家旅游局就厦门市旅游局应如何正确理解和执行《中国公民出境旅游合同》相关条款的请示，发布旅办发(2008)117号《关于对(中国公民出境旅游合同)第十六条的解释》的文件，文件认为，《中国公民出境旅游合同(示范文本)》第十六条约定，旅游者在出发前30日至出发当天提出解除旅游合同的，按5～90％不等的标准向组团社支付业务损失费。该条款是指因旅游者原因退团的应按不同期限支付旅行社的经济损失。其法律依据是《合同法》第一百一十三条关于“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定和第一百一十四条关于“可以约定因违约产生的损失的计算方法”的规定。该条款的事实根据是旅行社各阶段的实际经济损失。该条款约定的比例，是国家旅游局同国家工商总局以目前市场上多个目的地、多条线路为对象，经测算后慎重作出的结论。业务损失的多少与出发日期的远近密切相关，其中出发前3天至当天因游客退团旅行社的损失最大，包括国际机票全额费用、机票附加税、签证费、难以撤销的全部地接费用以及顶期利润等。该条款设立的初衷是方便旅游者和旅行社双方的操作，使之直观、方便、快捷。旅游者可在办理退团手续时领回可退款项。

本案旅游公司因周进三人向塞班世纪旅游公司在中国大陆地区业务总代理上海东湖国际旅行社支付旅游费用14970元。周进三人因天气原因无法参团后，旅游公司积极向塞班世纪旅游公司联系退款事宜。塞班世纪旅游公司致函旅游公司认为，根据其与旅游公司的订购旅游团确认书，当天取消者应承担100％的团款，但考虑到当天大气的特殊原因，根据实际发生的费用，愿意向旅游者每人退款1010元。本案审理过程中，旅游公司与周进经协商确认，双方的旅游合同已解除，旅游公司按合同第16条约定退还周进10％的旅游费用1677元，并将塞班世纪旅游公司的退款共计3030元退还周进，上述款项合计4707元，旅游公司同意按5000元计算退还周进，周进不再向塞班世纪旅游公司主张权利。

经福建省厦门市中级人民法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：

一、旅游公司向周进退还五千元，该款已于双方签订调解协议后支付完毕；

二、旅游公司与周进均放弃各自的其他诉讼请求；

三、本案一审本诉案件受理费一百零九元五角，由周进负担，一审反诉案件受理费八十九元，由旅游公司负担；二审案件受理费一百七十八元，减半收取为八十九元，由旅游公负担。

【评析】

旅游合同是指旅游营业人为游客规划旅程，预订膳宿、交通工具，指派领队带领游客游览并随团服务，游客支付报酬的合同。随着社会经济水平的提高，外出旅游成为人们首选休闲度假方式之一。由旅行社安排出行具有便捷、经济等特点，为越来越多的人所青睐，旅游合同纠纷也因此日愈增多。由于旅游合同的履行需要游客亲身参加全部过程才能实现，一般认为，游客在旅游开始前享有任意解除权，但此时旅行社因联系业务支出的费用及可能已经就证照办理、客票、客房预订等进行给付的费用，游客应进行赔偿。但游客因不可归责于己(如死亡、疾病等)的事由不能参加旅游而解除合同时，旅游费用如何处理在实践中存在较大争议。首先，如何认定该事由系“不可归责于己”其次，合同解除后该事由应作为游客免责事由而不承担违约损害赔偿责任，还是应当适用过错责任在合同解除后承担赔偿责任本案便是典型事例。本案双方当事人争议的焦点是：周进不能准时到达合同约定的集合地点是否属于不可抗力；旅行社的损失如何赔偿。上述问题的处理应当解决以下几个问题：

一、不可抗力的认定

通鉴各国合同法的规定，法定免责条件主要情况有：不可抗力、意外事故、债权人的过错以及法律对某类合同的违约责任的特别规定。因此“不可归责于己”一般指上述条件。其中，不可抗力作为法定免责事由在民法理论中已成定论，为各国立法普遍确认。该制度设立的目的一方面在于保护无过错当事人的利益，维护过错原则作为民事责任制度中基本归责原则的实现，另一方面旨在促使人们在从事交易时，充分预测未来可能发生的风险，并在风险发生后合理地解决风险损失的分担问题，从而达到合理规避风险、鼓励交易的目的。我国《民法通则》第107条规定，因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任。《合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。根据《民法通则》第153条和《合同法》第一百一十七条第二款之规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力可表现为自然现象，如地震、水灾、风暴、虫灾、瘟疫、火灾等；也可表现为社会现象，战争、暴乱等。认定不可抗力主观上的“不能预见”强调的是当事人是否尽到了合理的注意，据此来判断其主观上是否存在过错，客观上则是当事人的能力不足以避免和克服的自然力和客观事实。不可抗力即使预测到，也是不能克服的。而意外事件则是指当事人没有预见、没有避免的客观情况，但它是可以预见，可以避免的。关于意外事件(又称意外事故)是否可作为免责事由有较多争议。我国《合同法》和《民法通则》仅将不可抗力作为免责事由，而没有使用意外事件作为免责条件，应当认定除了不可抗力，在无过错责任中，当事人因意外事件造成的违反合同或者他人损害的，仍应承担民事责任，这样可以促使当事人更加严格要求自己，提高防范措施，以避免和克服意外事件的发生。

在周进与航空公司的客运合同中，航空公司负有依约及时、安全地将旅客运送至目的地的义务。因天气原因致使航班延误，属于航空公司无法预见、无法克服、无法避免的范围，属不可抗力，航空公司可以以此作为免责事由，从而不承担因此给周进造成的损失。但前已述及，不可抗力的认定主观上强调当事人是否尽到了合理的注意。周进作为游客在与旅行社签订合同后，即负有准时到达出发地的义务，而周进在出行前存在天气持续不稳定、暴风雪天气的情况下，作为游客更负有谨慎地安排行程，预见天气原因，防止无法到达出发地情况的出现。2008年1月中旬以来，我国中东部及南方地区出现百年不遇的特大雨雪天气，特别是中央气象台在1月26日、27日连续发布了高至红色的暴雪警报，上海等地出现雨雪天气可能导致航班延误至取消并非不可预见，实际上2008年1月27日，厦门机场已经由于天气原因发生了多次航班延误，可以预见在天气状况未改善的情况下，后续将有可能再发生航班延误的情况，1月28日周进乘坐的航班可能发生延误，从而导致周进无法准时到达指定出发地，并进而导致周进与旅游公司之间的旅游合同不能履行，对周进而言并非不能预见，不能克服。事实上，周进只要提前几天出行，或早点乘坐其他航班，完全可准时参团，避免该情况的发生，因此，对周进与旅游公司的旅游合同而言，游客因天气原因致航班晚点，致使无法按时到达出发地而无法参团出行，不属于不可抗力，应属于意外事件，周进不应以此作为免责事由。

二、旅行社损失的赔偿

关于旅行社损失的赔偿问题关键在于，周进是否应按《旅游合同》约定的“游客于出发当日提出解除合同，应按旅游费用总额的90％向组团社支付业务损失费”进行赔偿，该条款是否属于无效格式条款。

一种观点认为，该条款属无效格式条款，本案约定的违约金过高，应予调整，旅行社的损失应当据实赔偿，旅行社对其实际损失的发生应承担相应的举证责任。首先，讼争合同采用的是国家旅游局的示范合同文本，为格式合同。根据国家旅游局对该条款的解释，该条款关于旅游者违约是针对因旅游者原因退团的，应按不同期限支付旅行社的经济损失。然而何为“旅游者原因”，解释在责任承担上并未区分游客是否具有主观过错及过错程度，在实践中有违公平合理原则。虽然我国《合同法》在总则中规定了严格责任，但并不意味着当事人过错的有无不影响责任的承担。一方有无过错仍然会决定违约责任的大小及范围。游客因不可归责于己的原因解除合同而产生的损害赔偿责任，旨在强调游客因不能受领给付与拒绝受领给付，承担的损害赔偿责任不同，即游客只为因自己一方的主观过错导致的合同解除承担责任。本案周进因乘坐的航班发生延误致使其无法履行与旅游公司的合同系属意外事件，非周进本人所愿意发生的，旅游开始前游客因不可归责于己的事由致不能参加旅游时，适用该条款有违公平原则。其次，根据国家旅游局的解释，游客赔偿旅行社经济损失主要是旅行社的实际经济损失，主要包括国际机票全额费用、机票附加税、签证费、难以撤销的伞部地接费用以及预期利润等。但旅游尚未开始，旅行社的损失是否发生以及发生了多少与旅游费用总额并不必然挂钩，直接要求游客按该标准赔偿，免除了旅行社的举证责任，加重了游客的赔偿责任，排除了游客的知情权。再次，旅游公司并未采取合理的方式提请游客注意，并对该条款予以说明，因此，该条款属无效格式条款，

讼争合同明确约定，在行前遇到不可抗力或意外事件的，双方经协商可以取消行程或者延期出行。取消行程的，山组团社向旅游者全额退还旅游费川(但应当扣除已发生的签证、签注费用)。已发生旅游费用的，应当由双方协商后合理分担。因此，即使适用前述条款，游客应赔偿旅行社的损失主要是实际损失。周进在行前提出解除合同，其行程尚未发生的相应费用可以撤销，对此旅游公司亦承担防止损失进一步扩大的义务，旅游公司应当为自己的损失承担举证责任。旅游公司并未提供充分的证据证明其实际损失金额。旅游公司提交的支付上海东湖国际旅行社的费用14970元，只是周进一行的团费，而非周进未能成行后造成的损失。周进一行至塞班的机票及报关单据，并未体现具体的金额，故亦无法确定实际损失的金额，其提交的所谓“塞班世纪旅游公司”出具的函件，因是在境外形成，在旅游公司未提供合法的证明手续的情形下，不应认定。旅游公司未能依法证明其实际损失的发生，原审法院结合周进违约的主观状态、违约的程度，以及旅游公司可获得的利益等因素，依公平原则确定周进违约金的支付标准为60％并无不当。

另一种观点认为，讼争条款虽为格式合同条款，但其制定有客观依据，并未加重游客的赔偿责任，亦未排除游客的主要权利，不属于无效格式条款。首先，我同合同法采取是严格责任，除不可抗力可以作为免责事由，其余的“不可归责于己”的原因并不因当事人的过错影响其违约责任的承担。其次，讼争条款制定有客观依据，兼顾了游客与旅行社的利益。讼争合同系国家旅游局和国家工商行政管理总局为规范出境旅游行为，减少旅游合同纠纷、方便游客和旅行社双方的操作，而共同制定的示范文本。该文本以全国19个省、自治区、直辖市的旅游合同为基础，借鉴了国内外同类型的出境游合同条款，并在多方调研、征询意见的基础上制定的。针对游客退团对旅行社构成违约的情况，合同以约定违约金的方式来计算旅行社的业务损失赔偿额，设立了按行前不同天数，不同比例，对旅行社的业务损失进行赔偿的标准，游客在旅游团款总额的5～90％的范围内，向组团社赔偿业务损失费。这些标准是国家旅游总局会同国家工商总局以目前市场上多个目的地、多条线路为对象，对旅行社各阶段的实际经济损失进行测算后慎重作出的结论，具有客观依据。根据国家旅游局的文件，业务损失的多少与出发日期的远近密切相关，其中出发前3天至当天因游客退团旅行社的损失最大。而且，目前旅游行业特别是境外游的惯例，如果因游客原因无法出行，境内旅行社向境外旅行社预支的团款多数是不能退费，因预订的订金、机票费用、及其他费用已客观发生。况且，境外证据取得程序繁琐，要求旅行社按证据规则要求提供证据过于苛求，不符合客观情况，如此操作，会鼓励游客滥用解除合同的权力，同时，旅行社必须把大量的人力、物力投入损失的举证上，必将影响旅游行业的发展；另一方面，也可以避免游客因等候组团社举证核算损失额度而须往返数次方能领回可退款项的局面。该条款合理有据地兼顾游客和组团社的合法权益，不存在加重游客责任，排除游客主要权利的情况，认定该条款属无效格式合同条款不妥当。该类合同条款的执行中，应本着尊重商业惯例、尊重当事人约定的精神，不能随意调整违约金。旅行社要求按约定的违约金赔偿损失，不必再承担举证责任。若游客主张约定的违约金过分高于造成的损失的，要求法院予以适当减少，应当承担举证责任。

旅游合同为绝对的定期行为。旅游合同一方当事人非于一定时期内为给付便不能达到目的，可能构成根本违约，因此要求双方当事人必须严格遵守合同关于预定期限的约定，游客因自己一方的原因没有按照约定时间参加旅游，一般视为受领迟延，应向旅行社赔偿损失。虽然讼争合同约定，在行前遇到不可抗力或意外事件的，双方经协商可以取消行程或者延期出行，但该条款的适用应建立在非一方当事人过错的情况，且经双方协商的基础上。周进不能准时到达出发地虽有客观原因，但主要还在于其自身未尽充分的注意义务，未采取相应的措施，属于因旅游者原因退团的情况，且周进在出发前临时提出解除合同，双方对于旅游费用如何处理并未进行协商，不应适用该条款。周进应按合同约定赔偿旅游公司旅游费用总额的90％。

本案最终以旅游费用总额的70％左右作为违约金支付标准调解结案，相对而言是比较公平合理的。

(一审独任审判员：林芳

二审合议庭成员：叶炳坤尤冰宁罗小茜

编写人：福建省厦门市中级人民法院尤冰宁

希望对你有帮助