最高法院：仅有抵押人委托书未办抵押登记，能否取得抵押权，是否承担担保责任？

当事人未依法办理土地使用权的抵押登记，抵押关系不成立、“抵押人”无需承担责任。

阅读提示：在土地使用权的抵押实践中，有时会出现当事人未签订书面合同的情形，债权人有债务人提交的“抵押人”的抵押事项委托书、土地批文及红线图，后续各方当事人可能就抵押关系是否成立以及相应的责任承担问题产生争议。在这种情况下，法院如何认定抵押关系是否成立？被诉“抵押人”是否需要承担责任？如何认定具体责任？李营营律师团队长期专注研究与担保有关业务的问题，并形成系列研究成果陆续发布。本期，我们以最高人民法院处理的一起涉抵押合同纠纷案件为例，与各位读者分享最高人民法院审理类似案件的思路。

裁判要旨：

主债权债务合同有效、抵押事项委托书非“抵押人”出具、当事人未依法办理土地使用权的抵押登记，抵押关系不成立、“抵押人”无需承担责任，债权人不审查抵押物的真实性及合法性，不到有关部门办理抵押登记存在过错，负有不可推卸的责任，抵押人无需承担担保责任。

案件简介：

1.1994年4月、1996年1月，海某银行（原告）与民某公司（被告一）先后签订两份抵押借款合同，分别约定被告一借款4000万元、2400万元，借款期限分别为1年、3个月，滨海大道某地（涉案土地）使用权作为抵押物。

2.1993年11月，被告一、康某公司（被告二）与海南省海口市土地管理局签订涉案土地使用权的出让合同，出让金80万元/亩。被告一与原告签约时，两被告未支付完毕出让金、未办理涉案土地使用权证。1995年7月-1996年10月，两被告因涉案土地发生诉讼，此期间，1995年11月8日，海南省海口市中级人民法院裁定查封了涉案土地。

3.1994年4月后，被告一向原告提交盖有康某公司（被告二）中文章、带有被告二法定代表人祁某签名、日期为1994年3月30日的涉案土地抵押事项委托书，以及未载明具体时间的被告二的《法定代表人证明书》，以及涉案土地红线图。在此之前，1993年10月，被告二丢失公章（中文章），于当年11月先后办理新章（中英文章）刻制、启用手续，手续显示，被告二新公章启用时间为1993年11月16日。

4.涉案合同签订后，原告向被告一发放6400万元贷款，双方未办理土地使用权抵押登记。借款到期后，被告一未还款。

5.1997年4月，被告二登报声明，从未出具过前述委托书，海南省海口市土地管理局亦登报通知被告一，要求限期交回涉案土地出让批文、红线图、出让合同，逾期不交回将注销批文、红线图。

6.随后，原告民某公司遂向海南省高级人民法院起诉，要求判令被告一还本付息，被告二承担相应责任。

7.海南高院一审认为涉案合同合法有效，原告向被告一放贷，被告一未如期还本付息、构成违约，原告、被告一未依法办理抵押登记，双方均有过错，应各自承担责任，被告二应承担60%的赔偿责任，判决被告一还本付息，被告二对6400万元贷款本息被告一不能偿还部分的损失承担60%的赔偿责任，驳回原告的其他诉讼请求。

8.被告二康某公司不服，向最高人民法院提起上诉，认为涉案委托书系伪证，一审判决错误认定被告二交叉使用两个公章、出具了涉案委托书、被告一和被告二之间存在土地抵押担保法律关系，原告明知被告一对抵押土地无使用权、在法院查封涉案土地的情形下仍向被告一放贷，原告应承担相应责任，要求二审依法予以纠正。

9.1999年6月29日，最高法院二审判决，撤销一审判决中关于康某公司对6400万元承担60%赔偿责任的判项，维持一审判决中关于民某公司还本付息的判项以及诉讼费用承担的判项，驳回海某银行的诉讼请求。

案件争议焦点：

仅有“抵押人”的委托书，如何认定抵押关系是否成立，如何认定各方责任？

法院裁判观点：

一、借款合同合法有效，民某公司、海某银行之间的借款关系成立。

最高法院认为，本案民某公司与海某银行形成的两次借款关系，是双方真实意思表示，除第二份合同逾期贷款罚息的约定违反中国人民银行银发（1995）237号《关于调整贷款利率后有关计息办法的通知》第一条规定内容应认定无效外，其余内容不违反国家法律规定，应认定为有效。民某公司到期未偿还借款本息，应承担违约责任。

二、民某公司未取得涉案土地使用权，以不具有法律效力的土地红线图抵押、未依法办理不动产抵押登记，抵押关系不成立，民某公司、海某银行均应承担相应的责任。

最高法院认为，由于康某公司、民某公司只缴纳不到半数的土地出让金，根据法律规定和其双方与海口市土地管理局签订的《国有土地使用权出让合同》约定，两公司不能取得该土地使用权。两公司领取的用地红线图，不具有法律效力。

民某公司以该红线图为借款抵押，且未办理抵押登记，故上述二份合同中的抵押条款和借款抵押合同无效，民某公司和海某银行均有过错，应各自承担相应民事责任。

三、抵押涉案土地的委托书系伪造，不代表康某公司的真实意思，康某公司非本案借款人、抵押人。

最高法院认为，民某公司抵押借款时提交给海某银行的委托书，是在盖有康某公司中文公章的空白纸上制作的，康某公司在1993年11月向海口市公安局申报刻制新章时对该中文公章已申明丢失，而委托书出具的时间为1994年3月30日；“祁尚庶”的签名，经海南省人民检察院技术鉴定为不是本人所写。一审判决认定委托书由康某公司出具，并因此判由康某公司对民某公司不能偿还的债务承担60％赔偿责任的证据不足，也无法律根据。

康某公司关于该委托书不是其出具，其不是借款人和抵押人，不应对民某公司不能偿还海某银行债务承担赔偿责任的上诉理由成立，最高法院予以支持。民某公司、海某银行关于委托书即康某公司出具，康某公司应承担民事责任的答辩理由，缺乏事实和法律依据，最高法院不予支持。

康某公司被吊销企业法人营业执照以后，根据海口市政府有关部门批文已成立清算委员会，清算委员会具有诉讼主体资格。民某公司关于康某公司没有依法成立清算委员会，诉讼主体不合格的答辩理由因与事实不符，最高法院亦不予支持。

四、海某银行未审慎审查抵押物，存在过错。

最高法院认为，海某银行两次贷款给民某公司时，不审查抵押物的真实性及合法性，不到有关部门办理抵押登记。尤其是第二笔贷款是在第一笔贷款到期后半年，本息分文未收，且民某公司所抵押的57．76亩土地已被查封的情况下发放的，对贷款本息无法收回，海某银行负有不可推卸的责任。

一审判决认定委托书系康某公司出具，因此康某公司对民某公司不能偿还海某银行的债务承担60％赔偿责任不当，应予纠正。

综上，最高法院认为康某公司清算委员会的上诉事由成立，判决撤销一审判决中关于康某公司承担涉案欠款本息60%赔偿责任的判项，维持一审判决中关于民某公司还本付息的判项以及诉讼费用承担的判项，驳回海某银行的诉讼请求。

《海口康达保健医药有限公司清算委员会与交通银行海南分行等抵押借款合同纠纷案》[案 号：(1998)经终字第57号]

实战指南：

一、建议当事人依法签订书面抵押合同，审慎核查抵押财产的真实情况，依法完成抵押公示。

《中华人民共和国担保法》第三十四条（对应现行《中华人民共和国民法典》第三百九十五条）规定：“下列财产可以抵押：……(三) 抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物……”第三十八条（对应现行《中华人民共和国民法典》第四百条第一款）规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”第四十一条（对应现行《中华人民共和国民法典》第四百零二条）规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；……”可见，当事人就土地使用权设立抵押权时，应由抵押权人和抵押人依法签订抵押合同，依法办理抵押登记。

本案中，民某公司将尚未取得土地使用权的涉案土地抵押给海某银行，向海某银行提交所谓的康某公司的抵押事项委托书和红线图，海某银行既未要求康某公司与其签订抵押合同，也未审慎审查涉案土地的权属状态，信赖不具有法律效力的土地红线图，造成抵押关系不成立的后果。最高法院认为，海某银行在涉案土地的抵押事项上的种种不审慎行为，具有一定的过错和不可推卸的责任。

现行《中华人民共和国民法典》第二百零九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”、第二百一十四条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”、第二百一十七条规定“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准”进一步规定，不动产物权的设立、登记、变更、转让和消灭，以不动产登记簿为准，不动产权属证书是权利人的权属证明。

在此，我们建议，当事人依法签订书面的抵押合同，针对抵押经登记生效的抵押财产（如建设用地使用权），应特别注意核查抵押财产的真实状况（尤其是权属状况），建议当事人亲临抵押财产所在地现场核查，同时要求抵押人出具权属证书，切勿将不具有法律效力的文书（如本案的土地红线图）误认为“权属证书”。

二、建议当事人妥善保管签章，一经遗失，应尽快发布遗失、作废公告。

本案中，康某公司的公章在1993年10月遗失，次月即去公安机关办理刻制新章手续、向当地工商行政管理局递交新章启用书，在诉讼中及时提交针对涉案委托书的真伪的鉴定意见，这一系列行为成为其在二审阶段逆风翻盘的关键。

在此，我们建议，当事人妥善保管签章，企业当事人应配备安全意识较高的专门人员对公章、法定代表人签章进行管理，对员工携签章外出事项建立完善的层报、备案机制，尽可能降低丢失的可能性。如果不慎丢失，相关人员应尽快完成内部上报，视必要程度发布遗失、作废公告。

三、针对一方当事人提交的不具有“真实性”的证据，建议一方当事人及其诉讼代理人及时申请鉴定，或者提前准备可供比对的材料。

本案中，康某公司针对涉案委托书，向一审法院提交了当地检察院的技术鉴定意见，并在二审阶段重申鉴定结论，竭力证明委托书系伪造、不应作为认定事实的根据。

在此，针对诉讼中一方当事人的提交的足以让人混淆真伪的证据，我们建议，另一方当事人提前做好申请鉴定的准备，包括提前准备可供比对的材料。比如，类似本案中的委托书上的伪造的法定代表人签名，当事人及其诉讼代理人至少应当尽早准备好相应的真签名文件。

四、银行等债权人不审查抵押物的真实性及合法性，不到有关部门办理抵押登记，无权要求“抵押人”承担担保责任，更没有权利对“抵押物”行使权利。

对于银行等金融机构以及专门从事商事行为的企业，在办理抵押担保时应当认识到必须同时办理抵押登记，取得他项权证，这是债权人针对用于抵押的物取得抵押权利的前提条件，也是债权人的注意义务。债权人必须明确要求物的所有权人协助其办理抵押登记，如果债务人或者担保人以公司的物用于抵押，还必须同时提供公司的授权手续和股东会决议，这些程序不仅是法律规定的抵押权取得的硬性要求，也是法律对意图取得抵押权的主体法律义务的要求。如果银行等金融机构明知必须为却不为就负有不可推卸的责任，只能自食其果，担保人无需承担任何责任。

专业背景介绍：李营营，北京云亭律师事务所高级合伙人，北京企业法律风险防控研究会第二届理事会理事，高级企业合规师，毕业于中国社会科学院，民商法硕士（公司法方向），拥有证券从业资格，专注于商业秘密民事与刑事、技术合同、担保纠纷、民商事诉讼与仲裁、保全与执行等实务领域，在最高人民法院、各省级高级人民法院成功办理多起重大疑难复杂案件，办理案件标的金额超过百亿元。李营营律师深耕知识产权民事纠纷和刑事犯罪领域多年，对涉知识产权（尤其是商业秘密民刑案件、与技术相关的合同纠纷、商业诋毁等不正当竞争案件）相关法律问题均有深入研究。李营营律师代理的多起知识产权民事案件获得判决的胜诉结果，代理多起客户作为原告成功争取法院3倍惩罚性赔偿，代理的多起被告客户成功争取法院判定不构成侵权的胜诉结果，代理多起被害企业成功启动刑事立案、刑事追诉、成功争取犯罪分子得到刑事处罚结果；代理多起被告人/被告单位处理的涉商业秘密犯罪刑事案件也取得了无罪、检察院决定不予追诉的良好效果。同时，李营营律师在商业秘密体系建设领域，也具有丰富的项目经验。协助多家企业客户完成企业商业秘密保密体系运行情况的法律尽职调查，成功为多家企业客户建设完善的商业秘密保密体系。在5类技术合同领域，李营营律师团队围绕不同业务领域下技术合同签订以及履行中风险点，形成了数百篇专题研究文章，熟悉该类合同纠纷常见风险点和解决方案。在民商事争议解决领域，李营营律师成功代理多位企业客户在多例合同纠纷案件中完成诉讼目的，善于以高效的沟通和专业的能力在短期内为客户快速回款，通过商业谈判、诉讼打击、第三人债务加入、调解和解等手段有效保护客户合法权益。截至目前，李营营律师在“法客帝国”“民商事裁判规则”“保全与执行”等公众号发表与技术、商业秘密、公司实务、保全与执行等话题相关专业文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院转载，广受业内人士好评。李营营律师团队一直致力担保合同的争议解决，多年来深入研究与担保相关的争议解决，在该特定领域内发布了数百篇专业文章，对技术合同纠纷案件有扎实并深入的研究，熟悉该领域内常见、多发的问题和争议焦点，熟悉法院实务裁判规则，擅长拟定各类技术合同，能够迅速精准识别合作的风险和合同漏洞，可以协助开发方或委托方提前控制好法律风险，提供风险应对方案、及时解决风险，推动技术项目安全高效运行。2022年，李营营律师结合多年来办理大量执行审查类相关业务的经验，以真实案例为导向，对各种业务场景下的主要法律问题、典型裁判规则、风险应对策略和解决方案建议进行类型化汇总和归纳，合著出版《保全与执行：执行异议与执行异议之诉实战指南》。接下来，李营营律师团队会陆续出版商业秘密实战的相关书籍、技术合同纠纷实战指南、不正当竞争实战的相关书籍、知识产权犯罪的相关书籍。

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