案情简介

张某某以投资热电厂等实体项目为目的，同时在甲市及乙市向社会融资数亿元，且两地融资款均实际投入到甲市某县热电厂及相关附属项目（多地）或用于偿还集资款；2012年6月19日甲市集资参与人报案，经甲市A区公安机关于2012年7月23立案（非法吸收公众存款），并对张某某取保候审；因乙市（直辖市）地区集资参与人报案，2012年12月10日将张某某列为网逃人员，2013年7月31日被某地公安机关抓获，后被解回乙市，2015年11月5日被乙市B区法院以非法吸收公众存款罪（约5.2亿，涉及6000余人）判处有期徒刑九年六个月、罚金伍拾万（以下简称前案），后张某某上诉，乙市X中院2015年12月20日裁定驳回上诉、维持原判（该案中已将甲市集资参与人的证言作为定案根据）；而后被告人张某某交付乙市女监服刑。

因乙市司法机关未将张某某在甲市地区的犯罪事实一并管辖，A区司法机关决定重新管辖被遗漏的犯罪事实（以下简称本案）；2017年11月10日经甲市A区检察院批准，A区公安分局对被告人张某某执行逮捕，并将张某某借押至甲市A区看守所；A区检察院2018年1月16日向A区法院提起公诉，2019年3月14日，A区法院以被告人犯非法吸收公众存款罪作出一审判决：六年十个月、并处罚金二十万，与乙市的判决合并，决定执行十年八个月、罚金七十万；张某某当时放弃上诉，希望回到监狱获得减刑，但所有服刑积分均已消除，后决定申诉。

2019年11月，以张某某子女的名义向A区法院提出申诉，A区法院经审委会讨论于2020年6月18日决定重审，但鉴于“口罩”原因中止审理，直至2022年8月17日恢复审理，并于2022年8月29日作出重审判决：有期徒刑六年十个月，罚金二十万元，与前案合并刑罚，决定执行有期徒刑九年十个月，罚金七十万元。

本案中张某某是基于同一投资项目在甲市、乙市两地非法吸收公众存款，而且两地集资款全部实际投入到投资项目中以及用于偿还集资款，故，甲市和乙市两地的犯罪事实应为同一案件中无法割裂的事实。本案是由甲市A区公安机关先行立案，后乙市某公安机关立案，本案主要的集资参与人及犯罪数额均在乙市，依据相关规定应当由乙市管辖为宜，然乙市却没有对甲市地区的犯罪事实并案管辖，导致甲市地区的犯罪事实被人为遗漏，但该事实的遗漏并非被告人刻意隐瞒而是两地办案机关未就管辖问题达成一致直接导致的事实遗漏。依据《刑法》第一百七十六条之规定，非法吸收公众存款罪最高可处十年有期徒刑（2021.3.1前）。为此，被遗漏的事实部分不应当机械性作为同种漏罪处理，将决定执行刑期超出十年且罚金超过五十万元。

本案中存在的问题：

一、同种数罪是否可以数罪并罚？

二、本案重审后的结果是否合法、适当？

三、本案应如何处理更为适当？

一、同种数罪是否可以数罪并罚？

（一）乙市X中院二审作出维持原判的裁定程序违法，本应发回一审法院将甲市地区犯罪事实一并审理

依据《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》规定，如果在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，第一审人民法院重新审判时，不适用刑法关于数罪并罚的规定。

具体到本案，乙市B区法院的一审判决将甲市地区的集资参与人列为证人，未将相关非法吸收公众存款的事实予以认定，但乙市某中院在审理中对该明显的程序错误视而不见，明显程序违法。

（二）本案系两地侦查机关未就管辖达成一致而人为分成数案，重新审理后不应加重行为人的处罚而超过法定最高刑期及罚金

行为人在判决宣告以前犯同种数罪的，一般应并案按照一罪处理，不实行并罚。在审理过程中，人民法院发现行为人犯有同种数罪但被人为分案处理的，可以建议检察机关起诉；检察机关不予并案处理的，应仅就起诉的犯罪事实作出裁判，在审理后起诉的犯罪事实时，可以适用刑法第七十条关于数罪（漏罪）并罚的规定。对人为分案处理的同种数罪实行并罚时，决定执行的刑罚不应超过法定标准。

1、本案与乙市的案件（以下简称前案）本为同一案件。

在案证据可证实，张某某基于投资热电厂等目的，在甲市和乙市公开吸收社会资金，同时注册公司，在两地吸收资金均用于投资热电厂和油田等领域，两地犯罪行为具备极度连续性，且无法割裂。上述乙市的判决书显示，本案的集资参与人的证言均被乙市审理法院采信且作为定案根据。张某某在2012年6月经本案侦查机关制作的第一次、第二次（在乙市看守所讯问）讯问笔录中已明确供述在乙市的犯罪事实，不存在隐瞒的情形，因此本案侦查机关和乙市的侦查机关对两地的犯罪事实均已明确知晓。故，本案与前案为同一案件，本案系被人为分案而遗漏的部分犯罪事实。

2、本案系被人为分成数案，基于罪责刑相适应原则，对遗漏事实的判决不应加重处罚而超过法定最高刑。

如上所述，本案与前案为同一案件，本案系同一案件内遗漏事实，是因两地办案机关未就管辖问题达成一致而人为分成了数案，使本已供述全部犯罪事实的申诉人承担了不利后果。

3、对人为分案处理的同种数罪（同一案件遗漏事实）实行并罚时,决定执行的刑罚应当与并案以一罪处理时所应判处的刑罚基本相当,不应加重被告人的处罚。

刑法第七十条规定：判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚……是关于漏罪并罚的规定,因为漏罪事实所反映的社会危害性及其行为人的人身危险性,要比判决宣告以前发现的同等数罪相对严重。犯有数罪的犯罪分子,对社会危害严重,其到案后不但不积极悔罪,还故意隐瞒部分罪行,表明其有较大的人身危险性与社会危害性。对其漏罪实行并罚,既是罪刑相适应原则的要求,也有加重处罚的司法威慑效果。所以,根据立法本意,该条主要是针对犯罪分子归案后,在审判之前故意隐瞒自己的部分犯罪行为,直到对其审判之后刑罚执行完毕以前才发现还有遗漏罪行的情况。

本案是因被人为分案,导致前案法院在审判时未一并起诉而不能对申诉人的同一犯罪事实一并审理,从而造成本案审判时对申诉人所犯同一罪行中遗漏事实只好适用漏罪并罚的规定处理,但该方式已使申诉人因被分案处理而承担不利后果（超过法定最高刑）。因此,在因人为分案处理而对申诉人的同种漏罪进行并罚时,决定执行的刑罚应与并案以一罪公诉所应判处的刑罚基本相当,不应超过法定最高刑，否则有违刑法的罪刑相适应原则。

行为人在判决宣告以前犯同种数罪的，一般应并案按照一罪处理，不实行并罚。在审理过程中，人民法院发现行为人犯有同种数罪但被人为分案处理的，可以建议检察机关起诉；检察机关不予并案处理的，应仅就起诉的犯罪事实作出裁判，在审理后起诉的犯罪事实时，可以适用刑法第七十条关于漏罪并罚的规定。对人为分案处理的同种数罪实行并罚时，决定执行的刑罚应当与并案以一罪处理时所应判处的刑罚基本相当，不得加重被告人的处罚。

观点摘自最高人民法院1191号指导案例——《陈菊玲非法进行节育手术案》

如上，本案被人为分案后的判决决定执行刑期超过法定最高刑期及罚金，违背罪责刑相适应的基本原则。

二、本案重审后的结果是否合法、适当？

根据《刑法》第一百七十六条的规定，本案必须并处罚金，前案判决为九年六个月，并处罚金五十万元，罚金已达法定最高标准；根据《刑法》第六十九条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第三条的规定，非法吸收公众存款罪必须判处罚金，且前后两个判决的罚金也应执行罚金总额。但，本案的罚金数额与前案罚金总额已超过法定最高标准。

前案中，遗漏部分的数额应归入已查明的数额中，一并追究行为人的刑事责任。本案为基于同一投资项目在两地同时融资，涉案数额具有不可分割性，非法吸收公众存款罪是连续犯，是基于同一犯罪目的，连续实施数个相对独立的吸收存款行为。该类案件在处理中只认定一个非法吸收公众存款罪，以涉案总金额为量刑标准。所以，如果在审判后发现有遗漏的非法吸收行为的，不管所涉数额多少都应该将其作为一个整体进行评价，不应把遗漏的非法吸收行为单独评价，否则就是把一罪变成了数罪，破坏了案件的整体性，也违背了罪责刑相适应、罪刑法定等原则。

笔者认为，只有将遗漏的数额与原认定数额一并评价，才能保证案件量刑的公平、公正。何况，将遗漏的非法吸收行为单独定罪，显然是对犯罪行为的重复评价。因此，弥补这类案件遗漏数额认定的方式是将遗漏部分和原认定部分的数额一并评价。否则，将不可避免地出现数罪并罚现象。本案为同一犯罪行为下的数额遗漏犯，宜进行同罪数额累计后整体评价。非法吸收公众存款犯罪是一种数额累积性犯罪，因此对张某某非法吸收公众存款的犯罪行为、数额、情节等因素应该进行整体评价。当前案判决生效后，发现同一案件遗漏数额、事实情形下，在同一案件的基础上进行评价，并且最终决定执行刑期及罚金不得超过法定最高标准。

如上，本案重审后以同种数罪不并罚的原则，在十年以下决定刑期是正确的，但罚金数额仍超过了法定最高标准明显不当。

三、本案应如何处理更为妥当？

依据《刑法》第一百七十六条之规定，非法吸收公众存款罪，罚金数额最高为五十万元。乙市审理法院认定张某某非法吸收公众存款5.2亿元，判处有期徒刑九年六个月，罚金伍拾万。而甲市A区人民法院认定张某某非法吸收公众1.9亿元，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金二十万元，决定执行刑期为九年十个月，罚金数额为七十万元。

基于非法吸收公众存款罪量刑的规定，本案判决时不得不判处罚金，但罚金数额不吸收，导致本案决定执行的罚金数额亦超过法定最高标准，按照罪刑法定与罪责刑相适应原则，本案罚金的最终执行数额不能超过法定最高标准。此时便出现了量刑的矛盾。

根据《刑法》第六十三条第二款规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。前案判决就已判处最高的罚金数额五十万元且已缴纳，本案决定执行的罚金数额又不能超过法定最高标准，为此本案应当根据《刑法》第六十三条第二款之规定，层报最高人民法院，核准在法定刑以下量刑，即不予判处罚金。

综上，笔者认为，A区法院依法决定重新审理并将决定执行刑期及罚金降低至法定标准以内是正确的，但罚金仍继续判决明显不当；A区应就罚金问题层报最高人民法院，进而不予判处罚金。

我们通过阅读，知道的越多，能解决的问题就会越多，对待世界的看法也随之改变。所以通过本文，酷斯法相信大家的知识有所增进，明白了上诉对服刑人员减刑有影响吗。

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