■案情简介

出生于1993年9月的方某某，2016年12月1日潜至肥西县桃花镇某厂一宿舍内，趁被害人熟睡之际，窃取被害人1部碎屏的苹果6手机，75元现金和1张身份证。经鉴定，涉案的手机价值人民币1433元。第二天，方某某被抓获归案后并如实供述了全部犯罪事实。

另查明，方某某因盗窃于2009年11月和2011年7月分别被处行政拘留；2011年10月，方某某因犯盗窃罪被判处有期徒刑11个月。

■分歧意见：

第一种意见：根据相关司法解释对盗窃金额的规定，方某某已经构成盗窃罪，应当移送法院起诉。

第二种意见：方某某不构成盗窃罪。

评析：笔者同意第二种意见。

首先，2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二款第二项的规定，曾因犯盗窃罪，被判处刑罚，数额较大的标准可以按照规定标准的50%确定。根据安徽省盗窃罪构罪数额较大的标准2000元折半计算为1000元，那么方某某盗窃金额达1433元的行为应构成盗窃罪。

然而根据查明的事实，方某某在2011年实施盗窃犯罪时（其当时十七周岁），未满十八周岁。根据《刑事诉讼法》第二百七十五条的规定，犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关记录予以封存。犯罪记录封存的，不得向任何单位和个人提供。同时根据《中华人民共和国刑法》第一百条第二款的规定，犯罪时未满十八周岁被判处五年以下有期徒刑的人，免除在入伍、就业时的报告义务。另根据2013年最高人民检察院关于《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第六十四条的第一款的规定，除司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的以外，人民检察院不得向任何单位和个人提供封存的犯罪记录，并不得提供未成年人有犯罪记录的证明。规定均表明，我国法律出于对未成年人的特殊保护，在其未成年时犯罪，被判处五年以下有期徒刑，必须严格封存，不得出具其有犯罪记录的证明。

因此，从上述规定中可以看出，未成年人的犯罪记录必须严格封存，除非办案需要和国家规定可以查询并且严格保密，但无论如何不得出具有犯罪记录的证明和材料。因此，若认定方某某构成盗窃罪，势必要在起诉书中“依法查明”的事实中写明其犯罪前科、庭审时对外公开其未成年前的犯罪记录，且在该案的判决生效后，将起诉书、判决书等文书向全国范围内公开。这些文书都是可以用于证明犯罪嫌疑人有犯罪记录的法定文书，这无疑是向社会公开了其在未成年时有犯罪记录，与“犯罪记录封存”的制度相悖。

其次，根据举重以明轻的法理学原理，未成年盗窃前科排除适用于法有据。根据刑法第六十五条规定，被判处有期徒刑刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。在认定累犯的情节中，对成年后的犯罪行为量刑时，对其未成年时所犯罪行不再作刑罚评价。累犯是对前一次的犯罪行为进行一次重复评价，其入罪的标准是前罪被判处有期徒刑刑罚，执行完毕后，五年内再犯应当被判处有期徒刑刑罚之罪的，很显然累犯比“曾因犯盗窃罪受过刑事处罚”更为严重，根据举重以明轻的法理学原理，更不应当将其在未成年时的犯罪记录予以认定，从而适用司法解释的规定，将其定罪。

再次，根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第五百零六条的规定，以及《人民检察院办理未成人刑事案件的规定》第六十五条的规定，只有在发现未成年犯新罪，且新罪与犯罪记录之罪被数罪并罚后被决定执行五年有期徒刑的；或者发现漏罪，且漏罪与封存记录之罪被数罪并罚后被决定执行五年有期徒刑刑罚的，才能解除对犯罪记录的封存。因此，未成年人的犯罪记录一旦被封存，要解除必须符合法定的条件才能解除。而本案中，方某某的行为并不符合这一法定要件。

最后，我国在签署联合国有关文件及国际条约中关于未成年人司法特别保护的国际条约后，在未成年人涉嫌犯罪时始终坚持教育为主、惩罚为辅的原则，在保护未成年的特殊权益方面做出了诸多的尝试，从不公开审理、取消其未满十八周岁犯罪时不是累犯等规定，无不是一种法治进程的进步和尝试。根据1984年《联合国少年司法最低限度标准规则》第21条第2款规定，未成年罪犯的档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用。相应的我国在2012年刑事诉讼法第二百七十五条新增了未成年人轻罪犯罪记录封存制度。尽管我国现行的封存记录还不够明确，会导致司法实践的争议和分歧，但根据保护未成年的隐私的立法原意，以及从有利于未成年身心健康、在就业、就学方面消除歧视而言，都应该认可未成年的犯罪记录不得用于在指控其涉嫌犯罪时的入罪标准，从而予以解封。因此，不应当将方某某定罪入刑。（代薇）

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