欺骗罪定罪的三个要件-欺骗罪定罪的三个要件包括

2024-07-05 00:25 分类：经济犯罪阅读：

作者单位：南京航空航天大学人文与社会科学学院

责任编辑：谢青

全文已略去注释，如需查看，请订阅《法学》

【内容摘要】行政法上关于“瑕疵”的理解存在狭义与广义之分。能被补救的行政行为瑕疵，限于“行政上微小的缺点”，且仅限于行政行为在实施程序方面的瑕疵（即程序瑕疵），及在事实与证据方面、规范依据方面的瑕疵（属实体瑕疵）。面向程序瑕疵与实体瑕疵的补救机制，分别为补正制度与理由之替换，二者均产生治愈行政行为违法性的效果。但行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换：前者仅在一定范围内才产生治愈违法性的效果。在我国，补正行政行为程序瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前，一旦进入诉讼阶段，补正的效果将被推翻。事实与证据、规范依据都属于可以为行政行为合法性提供支持的“理由”，适用理由之替换将面临三项限制：用作替换的证据必须在行政行为作出时就已被收集；不得因替换证据而架空法定的陈述意见程序或听证程序；不得因替换证据或规范依据而改变行政行为的同一性。

【内容摘要】消费欺诈行为的认定是追究当事人惩罚性赔偿责任的前提。对于消费欺诈行为的构成要件，我国立法规定不甚明晰，导致司法实践中裁判不一。消费欺诈具有特殊的经济法意蕴，不宜简单套用民法理论或行政法理论，行政执法中对经营者欺诈行为的认定并不能当然适用于司法审判，民事欺诈也不必然构成消费欺诈。在内涵上，消费欺诈的构成要件应包括两个方面：一是主观要件，即经营者有欺诈的故意或重大过失；二是客观要件，即经营者实施了欺诈行为。在类型上，消费欺诈包括质量欺诈、标识欺诈、虚假宣传欺诈和价格欺诈。判断消费欺诈行为的论证过程复杂，尤其对非确定信息、部分虚假宣传、广告艺术夸大、网络交易信用欺诈等特殊经营问题，不宜采取“一刀切”的处理方式，而应根据消费欺诈行为的构成要件，结合具体案情进行综合判断。

【关键词】消费欺诈知假买假惩罚性赔偿消费者权益保护法

◐

一、问题的提出

自 1993 年《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称“旧消法”）在第 49 条首次确立惩罚性赔偿制度以来，2013 年修订的《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称“新消法”）第 55 条进一步肯定了该制度，并加重了惩罚性赔偿责任，即将惩罚性赔偿数额从一倍提升到三倍且对最低赔偿额进行了限定。该制度在打击经营者欺诈行为、保护消费者合法权益、维护公平竞争的市场秩序等方面发挥了重要作用。

然而，无论是在理论研究中还是在司法实务中，惩罚性赔偿制度都存在诸多争议焦点或者说实施难点。譬如，消费者身份的确定问题，这关系到能否适用惩罚性赔偿制度；欺诈行为的认定问题，这关系是否承担惩罚性赔偿责任；消费者所受损失基数的核定问题，这关系到惩罚性赔偿数额的多少。其中，确定消费欺诈行为的构成要件及认定标准是适用《中华人民共和国消费者权益保护法》惩罚性赔偿制度的基础和前提。然而，由于对之尚未达成共识，导致现实生活中“职业打假”乃至“假打”盛行。可以说，自“旧消法”施行以来，“王海现象”成了中国消费者权益保护领域的一道独特风景，“知假买假”也成为广受社会热议和学界持续研究的话题。

欺诈行为是主观行为，还是客观行为，抑或是主客观相统一的行为？对该行为的认定，目前理论研究稍显不足，尤其是在新消费时代，伴随线上购物、社交电商、社区拼团、无人零售、零售新物种等新兴消费场景和业态的出现，加强对消费欺诈行为认定和处理的研究更具现实意义。

基于此，本文以消费欺诈行为的构成要件为研究主线，通过梳理欺诈行为构成要件的相关立法和理论观点，探讨行为构成要件的争点及其背后法理，从经济法视角提出欺诈行为的构成要件及主要类型，并对知假买假、非确定信息、部分虚假宣传、广告艺术扩大、网络交易信用欺诈等特殊经营问题作出回应，以期对我国消费欺诈行为的认定和处理有所助益。

二、消费欺诈行为构成要件

的学理争议与立法梳理

对消费欺诈行为的认定是追究惩罚性赔偿责任的关键环节。现有立法对此的规定并不明晰，导致司法裁定不一，这与其构成要件在理论上存在较大争议不无关系。

（一）消费欺诈行为构成要件的学理争议

梳理学界关于消费欺诈行为构成要件的研究成果，大致有如下六种学说：（1）“一要件说”。该说认为，只要经营者客观上做出了误导消费者的行为即构成欺诈。譬如，对消费欺诈的认定不应拘泥于传统合同法中的意思表示狭隘范围，不能要求经营者具有主观故意，只要在客观上实施了有误导消费者效果的行为就足以构成欺诈。（2）“两要件说”。该说认为，欺诈行为的构成要件有二：一是客观要件，即经营者做出了欺诈行为；二是主观要件，即经营者具有主观过错。但在主观过错上，有的学者主张经营者主观过错限于“故意”，有的学者认为故意或重大过失都可构成欺诈行为。（3）“三要件说”。该说认为，欺诈行为的构成要件有三：一是主观要件，即经营者有欺诈故意；二是客观要件，即经营者有欺诈行为；三是因果关系，即被欺诈方的错误认识与欺诈行为之间有因果关系。（4）“四要件说”。该说认为，欺诈行为的构成要件有四：一是客观要件，即行为人有欺诈行为；二是主观要件，即行为人有欺诈故意；三是结果要件，即相对人因此陷入错误认识；四是因果关系要件，即相对人因错误认识作出不真实意思表示。此说为目前的学界通说。（5）“五要件说”。该说认为，欺诈行为的构成要件有五：一是客观要件，即必须有诈欺的事实；二是主观要件，即故意；三是结果要件，即必须使对方当事人产生合理信赖；四是时间要件，即诈欺必须于订约前；五是程度要件，即诈欺的手段超出法律、道德或交易习惯所能允许的范围。（6）“六要件说”。该说认为，欺诈行为的构成要件有六：一是客观要件，即须有欺骗他人之行为；二是主观要件，即欺诈人须有故意；三是能力要件，即欺诈人须有意思能力；四是程度要件，即欺诈行为必须达到有悖于诚信原则之程度；五是结果要件，即须表意人因错误而为意思表示；六是因果关系要件，即须因欺诈而使表意人陷于错误。

上述学说凸显如下问题：其一，不少观点犯了同语反复和循环定义的逻辑错误，即把“客观欺诈行为”作为“欺诈行为”的构成要件，这在“两要件说”“三要件说”“五要件说”“六要件说”中普遍存在。其二，个别要件学说与其内容并不完全一致。比如，欺诈行为的构成要件为两要件，分别是欺诈行为以及被欺诈方的错误认识与欺诈行为之间有因果关系，这实际上是三要件。又如，“三要件说”虽然不包括相对人因此陷入错误认识要件，但在因果关系中已经暗含了这一结果要件，因此与“四要件说”并无本质差别。其三，学界对欺诈行为构成要件的分析不是在同一部门法语境下展开的。譬如，“四要件说”虽为目前学界通说，但其主要依据的是民事欺诈构成理论，能否适用于消费欺诈值得商榷。故此，仍有必要从法教义学出发，对我国欺诈行为构成要件的相关立法进行归纳分析。

（二）欺诈行为构成要件的立法梳理

我国关于欺诈行为构成要件的立法，主要体现在《民法典》第 1207 条、《消费者权益保护法》第 55 条、《食品安全法》第 148 条第 2 款、原《民通意见》第 68 条、《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2013〕28 号，以下简称《食品药品案件规定》）第 3 条，以及《侵害消费者权益行为处罚办法》（国家工商行政管理总局令第 73 号，以下简称《处罚办法》）第 16 条等法律法规中。

在传统民法中，欺诈通常是指民事行为人故意隐瞒真实情况或者故意告知相对人虚假情况，使相对人陷入错误认识而作出意思表示的行为。作为大陆法系理论的概念，“欺诈”概指旨在引诱表意人陷入错误以便取得他的意思表示所施展的诈欺性或不诚实的手段。而在英美法系的理论中，与“欺诈”类似的概念是“虚伪意思表示”，概指一方当事人为了诱使他方当事人订立契约而作出不真实或虚假陈述或表示的行为。“在现代私法中，欺诈是一个涵义确定、功能多样的法律概念，其规范意义为恶意诱使他人陷入错误而为意思表示。”侵权责任法中的欺诈行为从传统民法发展而来，概指行为人实施欺骗手段故意侵害他人人身权利或财产权利的违法行为。从民事立法的相关规定看，必须具有欺诈“故意”才构成欺诈行为。而在行政法视阈中，公权力的运用重在保护消费者权益及查处经营者违法行为，因此行政机关在处理经营者欺诈行为时一般不考虑经营者的主观状态，仅考虑欺诈行为的客观表现及后果。

那么，能否用民法、行政法欺诈行为构成理论来解释和认定消费欺诈行为？由于《消费者权益保护法》并未对欺诈行为的构成要件和认定标准作出直接明确的规定，关于消费欺诈行为的认定是否适用民法相关规定一直存在争论。肯定论者认为，《消费者权益保护法》为民法特别法，既然其未对“欺诈”行为予以明确界定，就应当适用民法中关于欺诈文义、构成要件的相关规定。否定论者认为，《消费者权益保护法》属于经济法范畴，该法中的“欺诈”具有特殊性，不能简单适用民法的相关规定。笔者赞同后者观点，即消费欺诈行为的认定应当跳出传统民法研究之框架，纳入经济法视野加以考察和论证。

（三）消费欺诈行为构成要件的争点

经营者是否具有主观过错是消费欺诈行为构成要件的第一争点，具体又分成两个问题：一是经营者是否必须具有过错？二是经营者主观过错是否限于故意，过失能否构成欺诈？对于第一个问题，有学者认为，消费欺诈行为的民事责任应当被理解为无过错责任，不考虑行为人主观有无过错。“只要经营者的行为构成了对消费者的损害，行为性质足以使消费者产生在交易中的误解并且带来某种不利益，无论经营者在主观上故意与否，都应当认定经营者构成了欺诈，必须进行惩罚性赔偿。”有学者认为，过错是欺诈的构成要件之一，即行为人有使相对人陷入错误并作出意思表示的主观状态。对于第二个问题，有学者认为，消费欺诈应与民法中的“欺诈”相一致，需要经营者具有欺诈之故意，即“欺诈行为”应是故意而为之，在认定时应适用过错（故意）推定原则。有学者指出，《消费者权益保护法》中欺诈的后果是惩罚性赔偿，如果将对于缺乏主观恶意的过失行为认定为欺诈行为，从而让经营者承担惩罚性赔偿后果有失公允，换言之，消费欺诈的主观要件只能是故意，过失属于普通侵权案件，适用民法中的填平原则承担补偿损失责任即可。有学者则持不同意见，认为消费欺诈具有特殊性，主观上不限于故意，过失也可构成欺诈。

是否以消费者因欺诈而陷入错误认识并作出意思表示为要件是消费欺诈行为构成要件的第二争点。对此，观点一认为，只要经营者存在欺诈行为而消费者购买了该商品（服务），就可认定经营者存在欺诈。观点二认为，消费者必须因经营者的欺诈行为而陷入错误判断并为意思表示，即经营者的欺诈行为导致消费者合理信赖利益的损失。换言之，消费者负有一定的审慎义务，若在购买前能够辨识商品（服务）的正确信息并未陷入错误认识而作出意思表示的，则不宜适用惩罚性赔偿。

损害是否应当作为消费欺诈行为的构成要件是第三争点。如果从《处罚办法》第 2 条出发，应将消费者遭受损害作为欺诈行为成立的构成要件；如果从一般民法理论出发，也应以造成损害后果为构成要件，不存在没有损害而予以法律救济之情形。据此，有学者认为，须以遭受实际损失作为要件内容。但从《消费者权益保护法》的文义解释出发，损害不应作为欺诈的构成要件，即消费者是否遭受损害并不影响对经营者欺诈行为的认定。

三、消费欺诈行为构成要件

的经济法解读

“按照民法解释学，同一法律或者不同的法律使用同一概念时，原则上应作同一解释……按照民法解释学，法律上有定义的，应当严格按照该定义解释，如果没有定义，则应当参考学说解释和最高法院的解释。”然而，囿于立法技术所限及法治建设滞后，我国立法中存在包括“欺诈”在内的诸多法律概念不统一甚至互相矛盾、相互冲突的问题。就“欺诈行为”而言，笔者认为，《消费者权益保护法》中的这一概念具有独特的经济法意蕴，民法及民法理论中的欺诈行为要件（理论）不宜简单适用于消费欺诈问题。

（一）消费欺诈行为的经济法意蕴

欺诈行为的认定在传统民法领域与消费者权益保护领域是否应当有所区分，即消费欺诈较民事欺诈在告知义务、救济路径、构成要件、举证责任、法律适用等方面是否具有特殊性，是解决消费欺诈案件的一个根本性问题。

从法律规范看，不同法律部门对欺诈行为构成要件的要求并不完全相同。例如，依《处罚办法》追究经营者的行政责任，主要看经营者欺诈行为的客观性，而不考虑经营者的主观状态；依《民法典》追究经营者的赔偿责任（也可能是惩罚性赔偿），不仅要考虑经营者的主观状态，还要考虑消费者的损失（损害）后果及其与经营者欺诈行为的因果关系。而《消费者权益保护法》第 55 条第 1 款既未要求经营者具有主观故意，也未要求消费者主观上应陷入错误认识，以及消费者应遭受损失。也就是说，主观过错不是要求经营者承担惩罚性赔偿责任的前提。

从功能解释看，《消费者权益保护法》中关于欺诈行为规定的目的在于保护消费者合法权益、惩罚经营者违法行为，并不关注消费合同本身的法律效力以及消费者是否因此作出了错误的意思表示，所以消费欺诈行为的构成要件应与合同法中欺诈的构成要件有所区别。也就是说，基于消费者的弱势地位，应当对其进行倾斜保护，对消费欺诈的认定不能等同于民事欺诈的认定，即无需考虑经营者的主观状态，亦无需考虑消费者是否陷入错误认识并作出错误的意思表示，只要经营者实施了欺诈行为就可以认定消费欺诈成立。质言之，消费欺诈行为的法律责任应当被理解为一种无过错责任或严格责任。

从体系解释看，在民法中，欺诈是可撤销民事法律行为（合同）的法定事实，其目的在于保护民事行为相对人（缔约相对人）的意思表示自由；而在《消费者权益保护法》中，欺诈是认定经营者承担惩罚性赔偿责任的法定事实，旨在倾斜保护消费者。

综上可知，在不同的部门法语境下，欺诈的立法侧重点存在差异，法律后果也不尽相同，但法律后果并不相互冲突、彼此排斥。换言之，在消费欺诈案件中，消费者既可以主张撤销合同，也可以同时主张惩罚性赔偿。所以，在消费欺诈案件中适用惩罚性赔偿规则不宜简单套用民法理论或行政法理论，即行政执法中对经营者欺诈行为的认定并不能当然地适用于消费欺诈案件，民事欺诈也不必然构成消费欺诈。

（二）消费欺诈行为争议焦点的回应

认为欺诈行为“四要件说”应适用于消费欺诈的原因就在于《消费者权益保护法》所调整的是处于特定身份和特定社会范围的民事主体，消费欺诈本质上是合同欺诈的观点忽视或者说忽略了消费欺诈的经济法属性，用民法理论分析和解决消费欺诈问题，得出的结论难免失之偏颇。

“一方故意制造虚假或歪曲事实，或者故意隐匿事实真相，使表意人陷入错误而作出意思表示的行为”是欺诈行为，欺诈事实的发生是消费欺诈构成的前提。欺诈事实主要包括两个方面：一是虚构事实，让表意人信以为真，进而在其虚构事实的基础上作出了错误的意思表示；二是隐瞒真相，故意将对表意人作出否定性意思表示的决定性因素隐瞒，使表意人在错误的信息基础上作出决定。应当说，无论是虚构事实还是隐瞒真相，都会对表意人作出的意思表示产生决定性影响，否则便不能认定为新消法第 55 条第 1 款所说的欺诈。由此，我们可以把欺诈事实概括为“经营者作出了与产品（服务）事实不符的表达”。这种表达既可以是积极的虚假宣传，也可以是消极的隐瞒事实（沉默型欺诈）。就隐瞒事实而言，也并非所有的消极沉默都构成欺诈行为。通常认为，强迫人们做出对自己不利的事情，即强迫经营者告知消费者对自己不利的产品信息，是有违道德的。当然，如果这种告知义务在法定义务或约定义务的范畴，或者有悖于诚实信用原则或商业惯例，那么可认定为欺诈。

故意和重大过失都可能构成欺诈行为。在文义解释上，“欺诈”带有“骗”的含义，即指故意。民法中的过失有一般过失和重大过失之分，前者通常指行为人欠缺日常生活的注意义务，后者通常指行为人欠缺普通人最低限度的注意义务。在笔者看来，故意构成消费欺诈行为并不存在异议，重大过失也可以构成消费欺诈行为。在当前的新消费环境下，适当扩大消费欺诈行为的范围，将“重大过失”纳入经营者的主观状态范围内，具有理论正当性和现实紧迫性。如同“故意”一样，过失需要法官在个案中通过经营者的客观行为来衡量认定。

欺诈的法律本质是恶意。法律上的恶意是指有意地、鲁莽或轻率地漠视他人的权益或安全，该行为之心理状态意味着被告认识或意识到其行为可能造成损害。由此可以判断，经营者明知或应知产品和服务的客观标准而违背该客观标准，漠视消费者权利，损害消费者固有利益或期待利益，即属于法律上的恶意。但难点在于，欺诈行为是否需要以消费者陷入错误认识为前提，以及判断消费者错误的意思表示是采用客观标准还是主观标准？是以具体个案中消费者的主观认识为依据还是以普通消费者的通常认知为依据？笔者以为，欺诈行为的构成与否与消费者是否陷入错误认识之间没有必然的联系，但面对社会生活的纷繁复杂，采取“一刀切”的方式也许并不足取。对于普通消费者正常认知都能识别的社会常识性问题，即使经营者存在明显夸张（如夸大宣传）情形，仍不宜认定为欺诈行为（这里涉及“知假买假”的法律认定问题，将在下文详述）。

但问题还在于，在认定经营者过错时应采用何种标准或原则？美国学者将欺诈性虚假陈述概括为如下几种情形：（1）故意；（2）对一个事实或意见进行的虚假陈述；（3）是实质性的；（4）意图引诱；（5）确实引诱了原告的合理信赖；（6）给原告造成了直接的金钱损失。当一方当事人主张对方构成欺诈时，均需对几种情形进行证明，且要达到“清楚而确信”的证明标准。在我国，对经营者过错也应当采用过错推定原则。实际上，理论界和实务界对于“故意”的认定经历了从“主观说”到“客观说” 的转变，即法律以主体行为为规范对象，行为人的主观状态要通过客观行为来体现，亦通过客观行为及其产生的客观结果来判断。

沿此逻辑拾阶而上，就需要分析消费欺诈责任上的因果关系与损害后果认定问题。侵权欺诈与传统民事欺诈并无本质区别，也大抵有四个构成要件，一是行为人有侵权故意；二是行为人实施了欺诈行为（作为或不作为），其或表现为虚构事实，或表现为隐瞒事实，或表现为歪曲事实；三是造成了他人实际损失（人身损失或财产损失）；四是行为人的欺诈行为与受害人损失之间具有因果关系。可见，认定侵权欺诈与民事欺诈的关键在于受害人实际损失的存在，而消费欺诈则不以消费者遭受实际损失为必要要件，造成财产损失不能成为“欺诈”的阻却事由。其实，一旦消费欺诈行为出现，就会推定消费者的知情权和选择权受到了损害，其因果关系是法律拟制的，在具体实现方式上一般通过举证责任倒置来实现。经营者只要做出欺诈行为，法律规范所保护的法益即受到了严重侵害。至于如何承担责任、承担多大责任与实际的损害后果并无直接关系，因此，作为一种特殊的侵权责任类型，其责任构成并不以直接损害后果为要件。如果恪守传统民法“无损害无赔偿”原则，当消费者不能证明因经营者欺诈行为而遭受损失时，那么经营者将不承担赔偿责任，这显然与《消费者权益保护法》的立法目的背道而驰。实际上，“损失”的含义不仅包括实际财产损失或经济损失，而且包括意思表达自由或选择自由的损失。

《消费者权益保护法》中的欺诈行为具有特殊性，在法律性质、构成要件、认定标准等方面都迥异于传统民法中的欺诈行为。消费欺诈的构成要件应当是两个：一是主观要件，即经营者有欺诈的故意或重大过失；二是客观要件，即经营者实施了欺诈行为，这种行为既可以是积极的作为，如虚假宣传，也可以是消极的不作为，如隐瞒事实。在欺诈证明责任分配方面，应由经营者承担未实施欺诈行为的证明责任，消费者仅提供表见证明。

（三）消费欺诈行为的类型化

类型化是重要的立法技术，对消费欺诈立法而言尤为如此。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2 号，以下简称《反不正当竞争法司法解释》）第 8 条对虚假宣传作了体系化和类型化规定。但《消费者权益保护法》与《反不正当竞争法》的立法侧重点不同，前者侧重于经营者诱使消费者陷入错误认识并作出意思表示的主观动机，后者侧重于对竞争秩序的破坏，而《处罚办法》则更多立足于行政执法和行政监督的角度，与《消费者权益保护法》的着眼点亦有区别，但其在第5 条列举了产品质量欺诈行为（共 10 种情形），第6 条列举了宣传欺诈行为（共 9 种情形）的立法例和立法内容颇值借鉴。

笔者将消费欺诈行为的类型概括为以下四种：（1）质量欺诈行为，包括产品缺陷、质量安全隐患、质量瑕疵等情形；（2）标识欺诈行为，主要是指违反国家标准的标注等标识商品；（3）虚假宣传欺诈行为，包括引人误解的宣传、虚假宣传、隐瞒真实信息等行为；（4）价格欺诈行为，包括价格标示违法、提价后打折、低价竞买等行为。需要说明的是，随着电子商务的发展，消费欺诈的表现形式呈现多样化，已从传统的价格欺诈、产品质量欺诈、宣传欺诈等形式发展到产品评价信用欺诈、推荐信息欺诈、配套服务欺诈等形式，建议在制定《消费者权益保护法实施条例》时增加一个兜底条款——“其他欺诈行为”的规定（欺诈行为的类型参见表 1）。

四、“知假买假”不是认定

欺诈行为的阻却事由

承前所述，认定消费欺诈与民事欺诈的主要区别在于是否要求行为人（经营者）必须具有主观欺诈故意，以及相对人（消费者）是否因此而陷入错误认识并作出意思表示，在此过程中会涉及对“知假买假”是否适用惩罚性赔偿的法律判断。

（一）“知假买假”内涵类型及学理分歧

从严格意义上说，“知假买假”不是内涵严谨的法律概念，概指消费者明知经营者提供的产品或服务有欺诈行为仍购买的情形，按目的可大致分为“以消费为目的的知假买假”和“以索赔为目的的知假买假”两类。二者虽都明知是假货，但前者以消费使用（由于价格低廉等原因）为目的，后者以索赔（可以获得惩罚性赔偿）为目的，因此，前者一般不会发生法律纠纷，后者几乎都会发生法律纠纷。

在民法视角下，单纯的夸大宣传、恶意隐瞒或虚假告知等并不必然构成欺诈，即当行为人的欺诈行为被相对人识破时，如果相对人的意思自由并未受到侵害，那么便不需要特殊保护。德国《民法典》第 13 条“消费者指不以营利活动或者独立的职业活动为主要目的而从事法律行为的任何自然人”的规定采用的是排除法，将营利活动、职业活动排除在外，但并未把其限缩在“为了生活消费需要”的自然人范围内。在我国，“知假买假”的性质如何认定，是否应当获得惩罚性赔偿，学界争议较大，实务中也有不同判法。

认为“知假买假”不构成“欺诈”，不应受法律保护的理由主要有如下几个。其一，从主观上看，知假买假的目的是以购买假货为手段赚取利益而非使用商品，因而知假买假者不是消费者，在相对人——“消费者”意识到经营者欺诈时仍然购买，其意思自由并未受到任何干涉和影响，故法理上无保护之必要。其二，“最高人民法院在第 5990 号建议答复”中明确指出，在食品药品领域承认知假买假者惩罚性赔偿请求权的原因是基于群众对食药安全问题反映强烈的特殊背景下的特殊政策考量，其他领域则不应保护知假买假。其三，知假买假者因其“知”也就不存在与经营者之间信息不对称的问题，除了法律另有特别规定外，不能受到保护，否则有悖于《消费者权益保护法》的立法宗旨。其四，知假买假有违契约精神和诚信原则，牟利性打假具有明显的反契约效应，虽短期内有利于打击欺诈，但长期来看对培育消费者的公民精神和法治意识大为不利。“市场打假理论强调抑制假货的效果正当性，却忽略抑制假货的手段正当性，私权打假虽然具有现实主义风骨，但以其取代国家维护市场秩序的公权行为，则缺乏法律的理想主义品格。”其五，如果肯定知假买假，那么无疑扩大了惩罚性赔偿的范围。有学者认为，不能将“单纯的欺诈行为”与“受欺诈的法律行为”混淆起来，经营者“单纯的欺诈行为”在本质上是一种虚假的事实表示，属于事实构成，不可能出现民事责任的承担问题，只有“受欺诈的法律行为”才是民法上所谓的“欺诈”，会导致承担民事责任问题。若只单方面考察经营者的行为，实际上等于放宽了“欺诈行为”的构成要件。

认为“知假买假”应当认定经营者“欺诈”，适用新消法第 55 条之规定的理由有如下几个。其一，知假买假者是新消法第 55 条规定的“合格”消费者，“知假买假”并不影响“欺诈”的成立，只要经营者提供的商品或者服务有欺诈行为，就应当承担惩罚性赔偿责任，不必考虑消费者的主观状态。其二，从目的解释看，知假买假并不违背欺诈条款的保护目的，即保护消费者合法权益而非当事人的意思表示自由。其三，从规制效果来看，承认知假买假的合法性更有利于打击和遏制经营者的非法行为，更有利于维护自由公平的竞争秩序，这对于净化当下的市场环境尤为重要。

（二）对“知假买假”的基本立场

虽然“最高人民法院在第 5990 号建议答复”中明确表示，逐步遏制职业打假人的牟利性打假行为，但这并非是对知假买假的理论探讨和司法实践的终结。任何领域都存在知假买假行为，“知假买假”是消费者权利的正当行使，不应当因领域的不同而作出差异化的法律定性。

理论界和实务界历来对“知假买假”是否应得到司法认可存有争议，焦点多集中在“消费者身份”的确认上，即“知假买假者”是否属于《消费者权益保护法》中的“消费者”。实务中，部分法院通过信息技术手段将主张惩罚性赔偿的当事人信息、案件内容及相关证据录入数据系统，根据经验法则将在一定时间内多次出现索赔主张（尤其是反复购买相同商品或类似商品）的当事人认定为“职业打假人”，不属于“消费者”，不适用惩罚性赔偿的做法值得商榷。笔者认为，关于“知假买假”是否应得到法律支持的核心在于是否将因果关系作为“欺诈行为”的构成要件。若是，知假买假就不属于消费欺诈；反之，则属于消费欺诈。所以，解决知假买假法律问题的关键不在于知假买假者身份的认定，而在于“欺诈行为”构成要件的确定。也就是说，即使认可了知假买假者的消费者身份地位，也不能当然地决定案件的最终走向及“一刀切”地决定是否给予惩罚性赔偿，而应回归解决该问题的正确轨道，综合考察是否构成欺诈行为，并在此基础上判断其是否具备相关请求权要件。

购买者动机并不是适用消法惩罚性赔偿条款必须考虑的因素，探究“知假买假”者是否属于“消费者”意义不大。对知假买假行为的分析应该跳出合同法的框架，赋予知假买假者“消费者”身份来达到打假的目的。详言之，要认可知假买假者的消费者身份，并对“欺诈”行为作出有别于民法中“欺诈”的解释，从而发挥惩罚性赔偿制度的惩罚和激励功能。因此，不能将消费者“确实被骗”作为经营者“欺诈行为”的构成要件，即只要经营者有欺诈行为，无论消费者是否上当，只要其购买了商品即可获得惩罚性赔偿，因为与经营者相比，消费者的弱势地位是整体性、抽象性、结构性的。详言之，消费者的弱势地位是针对消费者群体而言的，并不论个案中消费者的强弱；消费者的弱势地位是针对宏观消费情景而言的，并不论具体情景中双方事实力量的对比；消费者的弱势地位不是指单一的信息获取能力弱势，而是指经济实力、身体心理、谈判能力、诉讼能力等方面的弱势。因此，不能以个案中消费者“知假买假”而否认其行使救济权利的合法性。一个不言自明的道理是，经营者的欺诈行为不会因被消费者识破而具有正当性。

实际上，“知假买假”的关键点在于如何理解“知”，此处的“知”是“应知”还是“明知”抑或其他？笔者认为应为“明知”。然而，实务中判断购买者的动机并非易事，毕竟对产品真假的判断专业性非常强，尤其是在社会分工日益细化的今天，产品技术含量的提高使具备一定专业知识的消费者也不容易对其真假作出鉴定，在此背景下，以消费者“明知”产品真假而将其排除在惩罚性赔偿之外，显然不合常理。消费欺诈行为的认定应以客观方法检验为标准，其民事责任应被理解为无过错责任，无需考虑经营者的主观状态，而消费者的主观状态也不会影响欺诈行为的认定，所以“知假买假”者也应当受到法律保护。

总之，欺诈行为不等同于受欺诈行为，前者强调欺诈目的，后者强调欺诈结果，不能以消费者是否受到了欺诈作为判断经营者欺诈行为成立与否的要件。这种认识上的偏差或许是消费欺诈司法实践认定混乱的重要原因之一，此处还会涉及对打假者的分流管理问题，即如何对“知假买假”“职业打假”和“假打”进行区别对待。

（三）“假打”与“打假”的本质区别

从目的出发，在论证消费者身份和欺诈行为时可以发现，存在“消费目的”“索赔目的”和“营利目的”三种知假买假情形。“消费目的”无需赘述。“索赔目的”是指消费者偶然发现经营者欺诈行为，认为有利可图而“知假买假”，进而主张惩罚性赔偿。“营利目的”是指以“买假索赔”为职业，将“打假索赔”作为主要经济来源，甚至成立专业打假公司。在“索赔目的”情形下，没有明显背离典型消费者行为范式，消费者的法律身份仍应得到认可，惩罚性赔偿仍属于消费者意外所得，但在“营利目的”情形下，购买者不具有法定“消费者”身份，不应受法律保护。

对于职业打假，支持者认为其起到了打击假冒伪劣产品、净化市场经济环境的客观效果，能有效弥补行政机关监管不力的客观缺陷，破除消费动机难以判断的法律窘境。否定者认为，职业打假人的购买目的不是为了直接消费，而是意在获取多倍赔偿，因而不具有消费者法律地位；同时其并未因经营者欺诈而陷入错误认识，故不构成欺诈行为。而且，职业打假只能解决一部分表面不诚信问题，对于净化整个市场环境而言只是杯水车薪，所谓弥补公权的救济实效不复存在，且容易导致公权与私权的错位，如果鼓励职业打假会再次犯下群众运动、以恶制恶的历史错误，既不符合现代法治理念，也不利于当前的法治社会建设。

应适度从宽把握“消费者”概念，职业打假人也是消费者，可以支持其合理请求。一方面，确定消费者购买商品的目的是为了消费还是为了获利，属于判断消费者主观心理状态，难以凭借客观事实进行推测；另一方面，《消费者权益保护法》的基本理念是保护消费者合法权益、打击违法经营行为、净化市场经济环境、维护良好竞争秩序，认定消费欺诈行为并不以消费者因经营者欺诈行为而作出错误意思表示为必要要件，所以“知假买假”符合消费欺诈的构成要件。从责任后果的角度分析，消费欺诈行为除了需承担惩罚性赔偿责任外，通常还要承担行政责任乃至刑事责任。

在全面推进依法治国的时代背景下，对于知假买假行为的评判应超越道德层面，而落脚到法律层面。一方面，《消费者权益保护法》的立法宗旨和惩罚性赔偿制度的价值追求决定了“知假买假”应得到支持。其一，追求实质公平正义，倾斜保护消费者，维护公平竞争秩序是《消费者权益保护法》的价值追求，因此对于所有欺诈消费者行为都应当严厉打击；其二，经营者的欺诈（售假）行为性质并未因被消费者识破（知假）而发生改变；其三，鼓励同侵害消费者的行为作斗争，并加大赔偿力度是惩罚性赔偿制度本身的价值所在；其四，对于消费者“主观”即是否“知假”的评判往往较为困难，实践中以原告类似索赔案件的多少来认定其主观动机和“消费者身份”并不合理。另一方面，假冒伪劣产品是社会发展到某一阶段的客观现象，在“旧消法”出台后相当长的一段时间，囿于当时的经济发展水平和司法环境，对“知假买假”作出严格限制亦属无奈之举。但在全面建成小康社会的当下，应当对假冒伪劣产品实施“零容忍”，鼓励消费者积极维权，认可“职业打假”的正当性和合法性。究竟是保护消费者合法权益还是保护经营者非法利益其实已不言自明。

那么，如何区分“假打”与“打假”？“假打”是指以营利为目的通过造假手段伪造经营者售假情形，然后通过索赔、举报或诉讼等方式要求惩罚性赔偿甚至巨额赔偿的行为。“假打”是在明知经营者不存在“制假售假”的情况下，通过捏造事实、文书造假、陷阱取证等方式“栽赃陷害”经营者，属于挑战法律底线的违法犯罪行为，不仅不应得到赔偿，而且还应受到法律严惩。经营者可要求其承担侵权责任，司法机关亦可追究其虚假诉讼的法律责任，包括虚假诉讼罪、敲诈勒索罪、诈骗罪等刑事责任。

需强调的是，笔者赞同“知假买假”并非主张“全民打假”。毕竟打假应是政府的主要职责，“全民打假”与现代法治理念不符，容易陷入“通过群众性运动解决社会问题的历史惯性思维”。故此，对于打假的基本态度可以归纳为，知假买假不能成为“欺诈”的阻却事由，支持“打假”乃至“职业打假”，严惩“假打”。随着社会的进步和发展，“职业打假”终将消失，但消费者“个体打假”将始终存在，国家应当担负起“打假”的主体责任，“政府打假”应成为打假的主要形式。

五、特殊经营行为的法律定性

前文阐述了消费欺诈行为的构成要件，但是囿于法律思维中形式主义的窠臼，纷繁复杂的现实生活中还存在一些特殊情况下欺诈行为的认定问题。

（一）非确定信息是否构成欺诈

应当说，对于经营者虚假宣传、夸大宣传或隐瞒真实信息属于欺诈行为，理论界和实务界已基本达成共识。但在宣传过程中经营者可能会夹杂或穿插一些非确定信息，对此是否认定为欺诈行为则是一个难点问题。

所谓非确定信息，是指因现有技术水平和人类认知能力所无法认知的产品和服务信息，以及因法律规范和技术标准冲突所导致的尚未确定的产品和服务信息。它既不同于真实信息，也不同于虚假信息，有可能对消费者的意思表示和自由选择权产生影响。从我国消费者权益保护法的立法沿革和发展趋势看，消费者知情权内涵的日益丰富，虚假宣传外延的逐步扩大，已实现了从虚假宣传到引人误解宣传的转变，后者“既有可能是虚假内容的宣传引起的，也有可能是真实内容的宣传引起的，还有可能是非确定事实的宣传引起的，两者交叉地带为虚假且引人误解的宣传”。其中的非确定信息可能误导消费者，使消费者的期待利益受损，所以当非确定性信息属于重要事项时应被认定为欺诈行为。

诚然，经营者比消费者负有更强的注意义务，过错客观化也是消费欺诈司法认定的重要特征，但这并不意味着经营者在宣传非确定信息时一定构成欺诈。社会生活的复杂性和法律自身的局限性决定了立法不可能穷尽所有的社会现象。非确定信息的形成原因具有复杂性，但多具有客观性，其是否构成消费欺诈，关键要以诚实信用、实质公平为标准判断经营者是否以宣传非确定信息为手段诱使消费者作出错误判断。如果经营者把重要的非确定信息作为确定信息进行宣传，那么就构成了欺诈；如果经营者把非确定信息如实告知消费者没有予以隐瞒，那么就不构成欺诈。

（二）部分虚假宣传是否认定为欺诈

随着科技的进步，产品的集合性特征日益明显，功能信息复合现象日渐增强，产品的宣传可能会出现界限模糊乃至部分虚假宣传的问题，此际该如何界定欺诈？

部分欺诈是指经营者在提供商品或服务中整体上并不存在欺诈，而是局部存在欺诈情形，譬如，虚构或隐瞒部分产品信息从而误导消费者。那么，在此情形下经营者是否应当以整个产品价格承担惩罚性赔偿？从公平的角度出发，经营者因存在部分欺诈而要按照全部欺诈承担赔偿责任，确实有些苛刻。但从性质上看，部分欺诈也是欺诈，理应适用惩罚性赔偿。笔者认为，处理部分欺诈要看该欺诈行为是否对产品或服务整体产生实质影响。如果有实质影响，以整体价格三倍赔偿并无不当；反之，则可以欺诈部分价格计算惩罚性赔偿金额。当然，这需要法官结合具体案情并综合评估案件社会效果加以裁判。

（三）广告艺术夸大能否认定为欺诈

经营者在广告宣传中如果出现了绝对化用语是否就一定认为属于夸大宣传而被认定为欺诈？对此笔者持否定态度。一方面，对于是否陷入错误认识不能依据消费者个体来判断，而应当基于一般消费者的生活经验和消费习惯加以考量，要结合社会公众的日常生活经验、相关消费者的一般注意力及宣传的对象和发生误解的事实等因素进行综合判断。质言之，应依据欺诈是否可能使一个理性的普通人在施以平常注意力的情况下产生误解来判断。另一方面，要把正常的艺术夸张与欺诈表述相区分。“虚假”及“引人误解”的本质特征可总结为：宣传呈现的内容不实，意图导致信息接受者产生错误认识。商业广告不同于产品说明书，作为一种促销手段，其通常会使用艺术夸张的表现手法影响消费者偏好。广告的诱导性功能加上用语的模糊性经常会误导消费者，故有夸大宣传之嫌。但正常的艺术夸张表现手法本身不具有欺诈故意，表达的信息也通常不指向明确具体，而欺诈表述则具有欺诈的动机、目的和故意，且表述明确具体。当然，如果广告宣传中的用语涉及具体精确的数字、字词等，可能涉嫌虚假表述。

笔者虽然主张适用较为宽松的消费欺诈行为构成要件，但并不意味所有的虚假行为无差别地都构成消费欺诈行为，并适用惩罚性赔偿制度，只有那些有悖于诚实信用原则达到一定严重程度、违背了合同目的的虚假行为才构成消费欺诈。史尚宽先生认为，好意欺诈或者一般夸大广告，不构成法律上的欺诈。王泽鉴先生也有类似的看法，认为些微夸张不属于欺诈，“若不容许此等夸张，生活将多单调无聊！”因此，广告为了追求宣传效果和艺术效应，通常会使用修辞手法、夸张说明甚至绝对化用语，此时并不当然被认定为虚假宣传，而应根据欺诈行为的其他要件及广告宣传的整体文意给予综合判断。即使不构成消费欺诈，也有可能构成广告法中的违法行为，由工商机关进行查处。

消费欺诈行为除了符合欺诈行为的一般构成要件外，还应结合经营者虚假宣传的内容是否构成要约的一部分、是否构成合同的重要条款，以及客观上误导消费者的可能性进行判断。如果上述客观事实不存在，即使涉嫌虚假宣传，也不应被认定为欺诈行为并要求其承担惩罚性赔偿，但可以要求执法部门按照广告法、反不正当竞争法等法律法规予以行政处罚甚至追究刑事责任。仅就虚假宣传的民事责任而言，也包括两个方面，一是消费者基于消费者权益保护法主张惩罚性赔偿，二是其他经营者基于反不正当竞争法主张损害赔偿。

（四）网络交易信用欺诈行为的认定

随着电子商务的兴起，网络交易信用欺诈行为日益增多。该行为是指网络交易活动中商家（经营者）通过不正当手段，利用虚构交易、提高商品销量、提高账户信用积分和店铺评分、删除不利评价、增加商品有利评价等虚假信用炒作方法，侵害买家（消费者）合法权益，从而获得非法利益的违法行为。在电子商务模式下，消费者主要靠经营者的产品服务宣传、商家信誉和其他消费者评价判断产品优劣并做出是否购买的选择。网络交易信用欺诈行为侵害了消费者的知情权和自由选择权，属于侵害消费者合法权益行为；侵害了其他同业经营者的正当竞争权，属于不正当竞争行为；侵害了网络交易平台提供者的合法权益，属于侵权行为；恶化了社会道德水准，属于破坏网络交易秩序行为。与其他欺诈行为相比，网络交易信用欺诈行为的特殊性在于，其目的是获得信用利益，手段为信用炒作。在电子商务中，卖家（店铺）的信誉、商品的评价等商家信用是至关重要的因素，是长期累积的结果，是消费者真实的评价。经营者通过炒作的方式增加其信誉度，既误导了消费者，也侵犯了同业竞争者以及网络交易平台提供者的合法权益，属于欺诈行为。

六、结语

自 1993 年“旧消法”颁行以来，消费欺诈行为的认定作为追究经营者惩罚性赔偿责任的前提性问题始终存在诸多争议，进而导致对“知假买假”“职业打假”乃至“假打”的态度不一。在新消费时代，新消费模式、新消费业态、新消费场景不断涌现，部分虚假、网络欺诈、信用欺诈等新问题层出不穷，使得消费欺诈行为的认定问题变得更加复杂。既有的消费欺诈行为构成要件所形成的不同理论学说大都属于民事欺诈构成理论，对消费欺诈行为的认定应当跳出传统民法研究之框架而纳入经济法视野。经济法语境下的欺诈行为具有特殊性，在法律性质、构成要件、认定标准等方面都迥异于传统民法中的欺诈行为。仅构成要件而言，只要经营者实施了欺诈行为并有欺诈的故意或重大过失，即构成消费欺诈。实践中，可以把消费欺诈概括为质量欺诈、标识欺诈、虚假宣传欺诈、价格欺诈等类型。基于此，可以得出“知假买假”不是认定欺诈行为阻却事由的基本结论，但对于特殊经营行为的法律定性仍应结合消费欺诈行为的构成要件作具体分析。