近年来，以P2P为典型的非法集资犯罪，基本都是集资金额大、参与人数多、损失惨重。实践中，对于集资参与人的损失，哪些被告人负有退赔责任、退赔责任如何划分，是办理非法集资犯罪案件重点要厘清的问题，笔者今天做一个详细分析。

一、“追缴违法所得”不同于“责令退赔”，违法所得均应予以追缴或者责令退赔

（一）非法集资犯罪的违法所得是指行为人实施非法集资犯罪后获取的一切财物。

根据“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]16号）、《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会［2019］2号）的规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔。

因此，非法集资犯罪案件的违法所得是指行为人实施非法集资犯罪后获取的财物，包括行为人直接侵占的集资款、使用集资款所获的收益、处分集资款依法可以追缴的部分以及帮助吸收资金人员获取的提成款等。

（二）犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。

我国《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。追缴和退赔是两个不同的概念，对于违法所得应当予以追缴，尚未追缴在案的可以继续追缴，对于无法追缴的财物，可以责令退赔，退赔既包括退还财物，也包括赔偿财物。

（三）非法集资犯罪的违法所得追缴，不以行为人构成犯罪或者被追究刑事责任为前提。

任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。比如，在（2021）粤0303刑初126号案中，深圳市罗湖区人民法院认为，公诉机关并未对孙成涛、李某坚进行指控，根据控审分离和不告不理原则，公诉机关未指控的，审判机关不能径行裁判，据此，不对孙成涛、李某坚是否构成犯罪进行审理评价。但本案非法集资的赃款有部分流入相关人员的账户，应根据实际情况认定是否应予以追缴。

二、非法集资共同犯罪各被告人退赔责任应当进行区分认定

近几年案发的非法集资案件，多为共同犯罪，一个案件多个被告人同时被追究刑事责任。实践中，他们往往角色分工不同，获利不同，按照罪责刑相适应原则，各被告人承担的退赔责任也有所区分。

（一）一般认为，集资行为的组织、策划、指挥者、主要实施者、主要获利者，应当对其参与时间段内全部集资参与人的损失承担（连带）退赔责任。

笔者检索地方性规定以及裁判案例发现，对于集资行为的组织、策划、指挥者、主要实施者、主要获利者（一般认定为主犯），各地方法院处理意见较为统一，基本都认为他们应当对参与时间段内集资活动的全部损失承担（连带）退赔责任。

比如，在（2020）粤0305刑初1363号案中，深圳市南山区人民法院认为，赵伟系微品公司的实际控制人，负责公司全面工作，2018年12月郑燕收购公司之后其仍留在公司参与部分工作，对于平台最终暴雷及给投资人造成的损失负主要责任。郑燕于2018年12月18日收购微品公司后开始参与公司经营，并安排谢某飞直接负责管理，应对其参与期间平台吸收的金额承担责任。因此，判决“如财产不足以清偿被害人实际损失，不足部分责令被告人赵伟予以退赔，被告人郑燕对其参与部分给投资人造成的实际损失承担连带退赔责任。”在（2021）粤0306刑初443号案中，深圳市宝安区人民法院持同样观点。

（二）但是，关于受指挥、管理、安排实施非法集资行为或者仅为非法集资提供支持的人的退赔责任，各地法院的处理意见差异较大。

经检索、研阅地方性法院规定及近三年裁判案例，笔者发现，主要有以下三种处理意见：

第一，认定为从犯，认为他们对资金没有支配权，不掌控资金去向，应当以其违法所得为限承担退赔责任。

比如，重庆市《关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要》（渝高法［2018］186号）明确，追缴或者责令退赔违法所得与民事诉讼中共同被告对集资参与人的损失承担连带赔偿责任有所区别，追缴或者退赔违法所得不属于民事赔偿诉讼，不涉及民事连带责任的问题，应以行为人实际的违法所得为限，尚未追缴或者无法追缴的，可以依法责令退赔，退赔亦应以实际违法所得为限。

山东省高级人民法院刑一庭在《关于审理非法集资案件相关问题的解答》中也提出，对于接受他人指挥、管理而实施非法集资行为或者仅为非法集资提供支持的行为人，可只追缴其获取的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，不能追缴的应当承担退赔责任。

在（2020）粤04刑终153号案中，珠海市中级人民法院认为，根据上诉人邝锦辉在本案中的地位和作用（认定为从犯），其每月领取工资，且并不掌控吸存资金的流向和支配情况，因此，上诉人邝锦辉在其违法所得范围（受聘期间的工资收入31492元）内按比例承担退赔责任更符合罪责刑相一致的原则。在（2020）粤1971刑再2号案中，东莞市第一人民法院持同样观点。

第二，虽认定为从犯，但要求他们对全部集资参与人的损失承担连带退赔责任。

比如，在（2021）粤0306刑初617号案中，深圳市宝安区人民法院认为，本案是共同犯罪，被告人杨某负责APP的管理维护，在共同犯罪中起次要作用，依法可以减轻处罚，判决“三、责令被告人杨某与（2021）粤0306刑初443号案被告人周某敏、赖某顺连带退赔相关投资人。”

第三，退赔责任承担不以主从犯认定为区分原则，而以其犯罪行为造成的损失范围确定退赔责任。

比如，上海市《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（沪高法[2018]360号）规定，参与非法集资犯罪的被告人（包括被追究刑事责任的业务员），应当对其犯罪行为造成的损失承担退赔责任，除应当依法追缴其获取的佣金、提成等违法所得外，还可以责令在其犯罪行为造成的损失范围内承担退赔责任。

笔者赞同前述第一种观点，即非法集资犯罪各被告人的退赔责任，应当以主从犯认定为区分基础，原则上从犯仅以其参与犯罪期间的违法所得为限承担退赔责任，不承担连带责任。

因犯罪获利多少，承担多少责任，更符合一般公平正义理念，也是罪责刑相适应的要求。而实际上，从笔者检索的判例来看，这也是大多数判决所支持的观点。

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